Cour d'appel d'Amiens — 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET

N°

[X]

C/

Association CAPEB 80 OMME

copie exécutoire

le 16 mai 2023

à

Me Hamel

Me Delahousse

CB/MR/IL

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 16 MAI 2023

*************************************************************

N° RG 22/01479 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IMSW

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 24 MARS 2022 (référence dossier N° RG 20/00416)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame [W] [X]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée et concluant par Me Christine HAMEL de la SELARL CHRISTINE HAMEL, avocat au barreau D'AMIENS

ET :

INTIMEE

CAPEB 80 (Chambre des artisans du bâtiment de la Somme)

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée et concluant par Me Franck DELAHOUSSE de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau D'AMIENS substitué par Me Amélie WEIMANN de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau D'AMIENS

DEBATS :

A l'audience publique du 16 mars 2023, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.

Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 16 mai 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 16 mai 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :

Mme [W] [J] épouse [X] a été embauchée par la chambre des artisans du bâtiment, association Capeb 80, ci-après désignée sous le nom de l'employeur ou l'association, en contrat à durée déterminée le 1er octobre 1994 pour une durée de 9 mois en qualité de secrétaire chargée du secrétariat, de la comptabilité, de la gestion informatique et de l'assistance téléphonique avec certaines réunions.

La relation de travail s'est poursuivie par un second contrat à durée déterminée du 1er juillet 1995 pour 9 mois puis elle, a signé un contrat de travail à durée indéterminée le 1er avril 1996 pour le même poste à temps plein.

Un avenant a été signé le 21 février 2000 stipulant que Madame [X] était désignée en qualité de responsable du service reprographie ; puis par un second avenant du 13 septembre 2001 le temps de travail de la salariée a été réduit à 121,24 heures mensuelles avec une répartition des jours et heures travaillés.

Par un nouvel avenant du 1er mai 2012 les missions de la salariée ont été détaillées plus précisément et par un dernier avenant du 26 mai 2017 elle bénéficiait d'un nouvelle classification ETAM au niveau E.

Le contrat de travail est régi par la convention collective nationale de la métallurgie accords nationaux.

Par courrier du 2 septembre 2020, l'association Capeb 80 société a convoqué Mme [X] en vue d'un entretien préalable à un licenciement économique pour le 14 septembre 2020 au cours duquel il lui a été remis une proposition de contrat de sécurisation professionnelle.

Le 23 septembre 2020 l'employeur a notifié le licenciement pour motif économique de Mme [X].

Contestant la légitimité et la régularité du licenciement, Mme [X] a saisi le conseil des prud'hommes de d'Amiens par requête du 10 novembre 2020.

Par jugement rendu le 24 mars 2022, le conseil des prud'hommes d'Amiens a :

- Dit et jugé que le licenciement entrepris par l'association Capeb 80 à l'encontre de Mme [X] repose bien sur une réalité économique et revêt donc un caractère réel et sérieux ;

- Dit et jugé que l'association Capeb 80, a respecté les critères d'ordre de licenciement établis sur des éléments objectifs;

- Dit que l'association Capeb 80 n'a pas failli à son obligation de reclassement;

en conséquence

- Débouté Mme [X] de l'intégralité de ses prétentions;

- Débouté l'association Capeb 80 de sa demande reconventionnelle;

- Condamné Mme [X] aux dépens.

Ce jugement a été notifié le 29 mars 2022 à Mme [X] qui en a relevé appel le 31 mars 2022.

L'association Capeb 80 a constitué avocat le 4 avril 2022.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 18 novembre 2022, Mme [X] prie la cour de :

- La dire recevable et bien fondée en son appel et en l'ensemble de ses demandes, fins et rétentions.

y faisant droit,

Infirmer en son intégralité le jugement du conseil des prud'hommes d' Amiens en date du 24 mars 2022

Par conséquent, aux termes des dispositions affirmatives et supplétives,

A titre principal

Dire le licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

Condamner la Capeb 80, prise en la personne de son représentant légal, à lui payer la somme de 39 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et nul, abusif et vexatoire,

A titre subsidiaire,

Dire le licenciement prononcé en violation des dispositions relatives aux critères d'ordre du licenciement pour motif économique,

Par conséquent,

Condamner la Capeb 80, prise en la personne de son représentant légal, à lui payer à la somme suivante de 39 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour violation des critères d'ordre de licenciement économique,

Condamner la Capeb 80, prise en la personne de son représentant légal, à lui payer les sommes suivantes:

* 520 euros à titre de congés payés sur préavis.

* 9200 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- Ordonner la remise sous astreinte non comminatoire de 200 par jour de retard à compter de la décision les bulletins de paie et documents de fin de contrat et conformes à ladite décision et dire que la cour se réservera le droit de liquider ladite astreinte

- Condamner la Capeb 80, prise en la personne de son représentant légal au paiement de la somme de 3500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- Dire que l'ensemble des condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la première saisine du bureau de conciliation du conseil de prud'hommes d'Amiens en date du 10 novembre 2020,

- Débouter l'association Capeb 80, prise en la personne de son représentant légal, de toute demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 9 novembre 2022, l'association Capeb 80 prie la cour de :

- Dire l'appel de Mme [X] recevable mais mal fondé.

- Dire son appel incident recevable et bienfondé

- Confirmer le jugement du conseil de prudhommes d'Amiens du 2 mars -2022 en toutes ses dispositions déboutant Mme [X] de ses prétentions et l'infirmer pour le surplus, notamment en ce qu'il l'a débouté de ses demandes sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau

- Dire et juger que le licenciement pour motif économique de Mme [X] est bien fondé

- Dire et juger qu'elle a parfaitement satisfait à l'obligation de recherche de reclassement - Dire et juger qu'il n'y avait pas lieu à application des critères (l'ordre de licenciement) et subsidiairement qu'elle a fait une application correcte des critères d'ordre de licenciement à l'occasion de la procédure de licenciement de Mme [X]

En conséquence,

- Débouter Mme [X] de l'ensemble de ses prétentions,

A titre subsidiaire, et si le licenciement de Mme [X] était jugé comme dénué de cause réelle et sérieuse, limiter à la somme de 7800 euros les dommages et intérêts qui lui seraient accordés de ce chef,

A titre encore plus subsidiaire, et s'il était jugé que le licenciement de Mme [X] était bien fondé, mais qu'il avait été fait une application incorrecte des critères d'ordre de licenciement, limiter à la somme de 7800 euros, les dommages et intérêts qui lui seraient accordés de ce chef et la débouter du surplus de ses demandes, notamment au titre de l'indemnité de préavis,

- Débouter Mme [X] du surplus de ses demandes, et notamment de sa demande d'application des intérêts légaux sur les condamnations à intervenu, ceci au jour de sa saisine de la juridiction prud'homale, ou encore de remise sous astreinte de ses documents de fin de contrat modifiés,

- Condamner Mme [X] à lui verser la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu' aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 mars 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 16 mars 2023.

MOTIFS

Sur le licenciement

Sur l'obligation de reclassement

Mme [X] soutient que lors de la remise de la lettre de licenciement, l'employeur n'a pas mentionné les diligences qu'il avait réalisé pour assurer son reclassement ce qui rend le licenciement illégitime, qu'en réalité il n'y a eu aucune recherche à cette fin considérant que son conjoint disposait de revenus corrects, que l'association de la Somme supporte l'obligation de reclassement s'imposant au sein du groupe, que la Cageb 80 reverse une cotisation à la Capeb région et à la Capeb nationale qui prélève un pourcentage de ce que la caisse de congés payés, qu'il existe ainsi un groupe.

Elle fait valoir que les envois de courriels pour le reclassement le jour même de l'envoi du courrier d'entretien préalable, aux Capeb limitrophes ne sauraient être considérés comme suffisants, que les Capeb font partie d'un réseau comprenant 93 Capeb départementales et 12 Capeb régionales outre la Capeb nationale, que l'employeur aurait dû attendre les retours de recherches de reclassement, qu'un recrutement dans le cadre d'une alternance avait été évoqué le 7 janvier 2020 à la Capeb régionale mais lui a été refusée par la Capeb Somme alors que ce recrutement était concomittant au licenciement l'a privé de toute légitimité.

L'association réplique que le réseau Capeb ne constitue pas un groupe, les cotisations versées par la Capeb 80 consistent en une participation aux frais liés à la veille règlementaire, à la communication et aux services pris en charge par la Capeb Nord et la Capeb nationale, que s'agissant d'une association il n'y a pas de holding ce qui limite les recherches à l'interne alors qu'elle produit le livre d'entrée et sortie du personnel qui atteste de l'absence de poste disponible.

Elle argue que bien que n'y étant pas obligée elle a fait des recherches auprès de structures tierces qui se sont révélées vaines, étant précisé qu'à aucun moment elle n'a présenté ces demandes comme des recherches de reclassement interne, que l'absence de réponse de certaines structures ne remet pas en cause la régularité de la procédure ; que lors du licenciement la procédure de recrutement par la Capeb région était déjà opérée et qu'elle ne pouvait lui imposer sa candidature étant une structure tierce.

Sur ce

Lorsqu'il est appelé à se prononcer sur le caractère réel et sérieux d'un licenciement économique, le juge doit contrôler le respect par l'employeur de l'obligation de reclassement, même si cette question n'a pas été soulevée par les parties ; ainsi, alors même qu'il résulte d'une suppression d'emploi procédant d'une cause économique, le licenciement pour motif économique n'a une cause réelle et sérieuse que si l'employeur s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié. Il appartient au juge saisi d'une demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de rechercher si l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement.

En application de l'article L1233-4 du code du travail dans sa version vigueur depuis le 22 décembre 2017 'Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.'

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyen.

Le licenciement économique d'un salarié ne pouvant intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève est impossible, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible.

Sauf dispositions conventionnelles étendant le périmètre du reclassement, l'employeur n'est pas tenu de rechercher des reclassements extérieurs à l'entreprise, lorsque celle-ci ne relève pas d'un groupe dans lequel des permutations d'emplois sont possibles.

L'employeur doit rechercher et proposer au salarié les postes disponibles avant tout licenciement économique et le reclassement doit être tenté avant la notification du licenciement.

Le manquement par l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.

En, application de l'article L. 1233-4 du code du travail la lettre de licenciement doit faire état des efforts accomplis par l'employeur pour trouver des modalités de reclassement préalable au licenciement. En effet, le caractère économique du licenciement est subordonné aux efforts préalables de formation, d'adaptation et de reclassement des salariés.

La cour observe que le courrier de licenciement indique que l'association a eu l'obligation de former la salariée au conseil juridique avec l'obtention d'un diplôme afin de la maintenir à son poste et ce à la demande de son assureur, que des recherches de formation lui avaient été présentées mais qu'elle les avait refusées.

L'employeur justifie par le livre des entrées et sorties du personnel de l'absence de poste disponible puisque deux salariées seulement travaillent pour Cageb 80.

L'article L 1233-4 du code du travail définit à l'alinéa 2 la notion de groupe en renvoyant à l'article L 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce ; ces textes définissant le contrôle d'une société par un autre et caractérisant un groupe.

Or en l'espèce, il n'est aucunement démontré que les autres Cageb fussent-elles départementales ou régionales voire nationale contrôlaient la Cageb 80.

La Cageb 80 est une association départementale et il est soutenu et non contesté que d'autres structures départementales et régionales existent ainsi qu'une Cageb nationale.

Cette présentation des différentes structures du réseau n'entraîne pas en soi la constitution d'un groupe au sens des dispositions de l'article 1233-4 du code du travail, dans lequel devrait être recherché le reclassement d'un salarié licencié pour motif économique, dès lors qu'il n'est pas précisé en quoi ses activités, son organisation, son lieu d'exploitation lui permettaient d'effectuer la permutation d'un salarié avec le personnel d'une autre structure.

Bien que n'y étant pas contrainte légalement, la Cageb 80 a pourtant effectué des recherches hors de sa structure interne auprès des autres Cageb et autres organismes, elle en justifie et produit plusieurs réponses négatives. La cour relève d'ailleurs que la demande avait été régularisée le 2 septembre 2020 soit avant l'entretien préalable qui ne s'est déroulé que le 14 septembre.

Il apparaît sur le procès-verbal de réunion du bureau qui s'est tenue le 7 juillet 2020 qu'un salarié a été recruté en contrat d'alternance pour un poste de GPEC (gestion prévisionnelle des emplois et compétences) soit peu de temps avant le licenciement de Mme [X] par la Cageb région.

Toutefois l'employeur soutient sans être utilement démenti que depuis 2018 il avait vainement sollicité la salariée pour régulariser une procédure de validation des acquis professionnels si bien que l'alternance n'était pas susceptible de l'intéresser et surtout la Cageb 80 n'avait aucune autorité sur la Cageb région Hauts de France pour imposer Mme [X] lors du recrutement.

La cour, jugera que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement.

Sur la cause économique du licenciement

Mme [X] conteste la réalité des difficultés économiques de l'association qui ne fait pas la démonstration de celles-ci, qu'elle avait demandé des précisions dans son courrier du 29 septembre mais n'a pas reçu d'explication, que si la Cageb n'a pas bénéficié de prêt garanti par l'Etat, Ecab 80 structure gérée en partie par elle en a bénéficié, qu'il importe peu d'une situation déficitaire depuis 3 ans puisqu'il faut apprécier le motif économique uniquement au moment du licenciement.

Elle fait valoir que l'employeur a réalisé des choix de gestion non judicieux commis par le président de l'association notamment par des recrutements de chargés de développement qui ne se sont pas pérénisés avec des niveaux de rémunération trop élevés, que l'acquisition de nouveaux locaux et de travaux conséquents ont grevé le budget, que le bilan 2019 est plus favorable que celui de 2018, que des adhérents ont été dispensé de toute cotisation alors que la Cageb percevait la cotisation fixe des adhérents employeurs et de la caisse de congés payés, que le prévisionnel de 2020 est incorrect oubliant des sommes versées par la Cageb région et par l'Ecab outre des cotisations fixes pour les adhérents sans qu'il n'y ait eu de réduction de leur nombre et avec un simple décalage de paiement en fin d'année en raison du confinement, qu'en tout état de cause le solde de trésorerie fin 2020 était positif.

Enfin elle soutient que la lettre de licenciement fait état à la fois d'une cause économique et d'une cause personnelle du fait de son refus de suivre une formation professionnelle ce qui le rend sans cause réelle et sérieuse.

L'association rétorque que les résultats financiers ont été déficitaires depuis l'exercice 2017 avec un prévisionnel pour 2020 toujours négatif, qu'avec la pandémie le nombre d'adhérents a chuté provoquant une baisse de cotisation, que la part de cotisation fixe diminuait quand dans le même temps celle sur la masse salariale baissait aussi faute de versement de salaires, de même les versements de la caisse de congés payés, qu'au final le résultat net fin 2020 était encore plus négatif que le prévisionnel.

Elle ajoute que le document publicitaire n'est pas probant car le document de synthèse de KPMG établi la réalité des comptes, que même si le nombre d'adhérents a pu légèrement augmenter il faut tenir compte des pertes cumulées les années précédentes, que le compte positifs de la trésorerie de l'association résultent du fruit de la vente des anciens locaux alors que la SARL Ecab a été créée pour coaliser les réponses des artisans aux appels d'offre et sur laquelle elle n'a aucune influence et n'a pas bénéficié des fonds qu'elle aurait pu percevoir.

Elle conteste les prétendues erreurs de gestion qui auraient été commises, que la juridiction prud'homale n'a pas à apprécier les choix notamment d'avoir recruté un salarié pour stopper la chute des adhésions.

Sur ce

Aux termes de l'article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à la cessation d'activité de l'entreprise ou à une réorganisation de celle-ci nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

La rupture résultant du refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail, imposée par l'employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement économique.

La cessation d'activité de l'entreprise, quand elle n'est pas due à une faute de l'employeur ou à sa légèreté blâmable constitue un motif de licenciement.

La cour est tenue de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, mais elle ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.

Le motif économique doit s'apprécier à la date du licenciement mais il peut être tenu compte d'éléments postérieurs à cette date permettant au juge de vérifier si la réorganisation était nécessaire ou non à la sauvegarde de la compétitivité.

Même si les éléments constitutifs du licenciement pour motif économique sont réunis, le licenciement n'est justifié que si l'employeur a réalisé des efforts de formation et d'adaptation et s'il a cherché sérieusement, au préalable, à reclasser le salarié dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise.

La cour doit non seulement apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement mais aussi vérifier que le motif invoqué par l'employeur remplit les conditions des articles L. 1233-3 et suivants du code du travail ; ainsi en cas de litige, le juge vérifie :

- la réalité de la cause économique, c'est-à-dire la réalité des difficultés économiques, de la mutation technologique ou de la réorganisation de l'entreprise

- la réalité de la suppression ou de la transformation de l'emploi, ou de la modification du contrat de travail

- l'existence d'un lien de causalité entre le contexte économique de l'entreprise (difficultés économiques, mutation technologique, réorganisation de l'entreprise) et la mesure décidée par l'employeur (c'est-à-dire les conséquences sur le contrat du travail, suppression, transformation de l'emploi, ou modification du contrat de travail)

- le respect par l'employeur de l'obligation de reclassement.

Mme [X] a été licenciée le 23 septembre 2020 pour motif économique tenant à une baisse constante du résultat déficitaire depuis 3 ans avec une dégradation de la trésorerie sans perspective d'évolution positive menaçant la pérennité de l'association ; que depuis deux ans sur la même période de février à août 2020 les montants perçus par la caisse de congés payés se dégradent , moins 25% par rapport à 2018, moins 39% par rapport à 2019, qu'elle enregistre une forte baisse d'activité avec diminution des ressources.

La lettre de licenciement mentionne les difficultés économiques de l'association qui ne lui ont pas permis de maintenir le poste de Mme [X].

La société produit aux débats les résultats intermédiaires des années 2017 et 2018 établis par le cabinet KPMG qui révèlent un résultat négatif, les comptes annuels des années 2019 et 2020 qui sont aussi négatifs.

En 2019 le compte de résultat est de - 17 408 euros alors que celui de 2020 est de - 55 170 euros, l'expert-comptable précise que la baisse du nombre d'adhérents et le manque d'activité a contraint à réaliser un licenciement économique. Le cabinet comptable avait d'ailleurs alerté l'employeur sur la fragilité de la structure puisque lors de l'assemblée du conseil d'administration du 2 mars 2020, il avait indiqué que l'activité formation du fait d'une réforme allait entraîner moins de rentrées.

La cour relève que si la caisse de congés payés avait eu la possibilité, en raison de la pandémie, de décaler le paiement de ses cotisations, elle devait tout de même les régler et l'établissement du bilan étant lui-même régularisé postériori, il a pris en compte les paiements décalés.

Le fait de disposer d'une trésorerie d'un peu plus de 170 000 euros ne remet pas en cause la réalité des difficultés financières puisqu'une association doit garder un capital en cas d'événement imprévu et s'abstenir de la dilapider au risque de se retrouver brutalement en cessation de paiement.

Enfin l'employeur produit aux débats le compte rendu de l'assemblée générale extraordinaire de la société Ecab 80 qui révèle qu'elle est titulaire d'une part sociale du capital de cette société, elle expose sans être démenti que si Ecab 80 a pu percevoir un prêt garanti par l'Etat, elle n'en a pas été bénéficiaire ce qui est cohérent puisque le prêt a été consenti à la société Ecab 80 et non à la Cageb 80.

Il est donc établi que pendant les 3 années précédent le licenciement et l'année de celui-ci les résultats sont toujours restés dans le négatif. Il n'existait pas de perspective d'amélioration de la situation ce qui caractérise l'existence de difficultés financières.

Ce moyen ne saurait prospérer.

Sur l'absence de possibilité du maintien du poste de la salariée

Mme [X] argue que l'employeur invoque de façon mensongère qu'elle aurait refusé de solliciter une validation d'acquis professionnels et de suivre une formation en ressources humaines, qu'en réalité elle a tout mis en 'uvre à compter de janvier 2019 pour obtenir cette VAE lui a été refusée par Mme [E] qui a aussi refusé de la soutenir pour qu'elle puisse partir en formation à [Localité 4] lui reprochant même d'effectuer des recherches chronophages ; qu'au lieu de cela l'employeur a préféré sollicité la Cageb Nord pour traiter les questions juridiques créant un surcoût financier en octobre 2019 soit bien avant le licenciement.

Elle fait valoir que Mme [E] a refusé de mettre en place un service paie demandé par les adhérents ce qui lui aurait permis de maintenir son emploi, qu'elle était polyvalente sur son poste, que les attestations produites étant dactylographiées sont irrecevables et en tous cas non probantes, qu'il n'est pas établi un refus de sa part de se rendre à [Localité 4] pour suivre la formation alors qu'elle aurait pu se dérouler en distanciel, que sa fiche de poste ne prévoyait pas fonctions juridiques et que la Cageb 80 ne l'a pas sollicité pour suivre des formations dans ce domaine qui ne représentait qu'une heure de travail quotidien.

Elle souligne que jusqu'au changement d'assureur il n'avait pas été exigé qu'elle soit titulaire d'un diplôme bac + 3 en droit.

L'association réplique qu'elle produit aux débats les échanges de courriels rédigés en commun avec la salariée en début d'année 2019 pour qu'elle puisse mettre en place une VAE pour poursuivre ses tâches en matière juridique, que Mme [X] s'est ensuite découragée car elle devait suivre une formation à [Localité 4] impliquant des déplacements qu'elle refusait d'effectuer, que si la majeure partie des cours pouvait se faire en distanciel il était toutefois nécessaire de se déplacer à [Localité 4] pendant une semaine et une autre fois pour l'examen devant le jury.

Elle ajoute qu'après un an la salariée n'avait toujours pas accepté le suivi de cette formation et y renonçait la contraignant à sous-traiter les problèmes juridiques à la Cageb Nord, qu'elle justifie du refus de la salariée de suivre sa formation alors qu'elle n'a jamais protesté lorsque les fonctions juridiques lui ont été retirées.

Elle réplique que l'hypothèse d'une création de service paie pour les adhérents n'a pas été retenue par l'assemblée générale, qu'en toute hypothèse faute de formation la salariée n'aurait pu occuper ce poste, que son refus de formation n'a pas été sanctionné.

Sur ce

Les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité. Les attestations litigieuses, régulièrement communiquées, ne peut être écartée des débats au seul motif qu'elle ne répond pas en la forme aux prescriptions légales, et notamment au fait qu'elles soient dactylographiées, le juge devant seulement en apprécier la valeur probante. Leurs auteurs sont parfaitement identifiables et elles ne comportent aucun indice de nature à mettre en doute son authenticité. Il n'y a pas lieu de les écarter des débats.

L'association verse aux débats diverses pièces établissant que son assureur exigeait qu'un salarié soit titulaire au minimum d'un diplôme bac + 3 pour continuer à la garantir et d'autre part il apparaît que l'une des tâches de Mme [X] consistait dans le conseil juridique aux adhérents.

Le 18 avril 2018 la Cageb 80 adressait au président de la Cageb nationale un courrier par lequel elle l'informait que Mme [X] aller monter un dossier de validation des acquis professionnels pour acquérir la compétence au niveau bac + 3.

L'examen des divers échanges de courriels courant des premiers mois de l'année 2019 établit que des contacts ont été pris avec un cabinet spécialisé dans les VAE par Mme [X] mais aussi contrairement à ses dires par Mme [E] de la Cageb 80 qui a donc soutenu la démarche.

Le procès-verbal de l'assemblée générale du conseil d'administration du 29 octobre 2019 indique que l'association n'est plus assurée pour les prestations juridiques car Mme [X] ne fera pas sa VAE.

L'employeur verse aux débats plusieurs attestations d'administrateurs de l'association qui révèlent qu'en septembre 2019 Mme [X] a informé la Cageb 80 qu'elle ne souhaitait pas faire la VAE, Mme [E] précisant qu'elle avait invoqué la nécessité de passer devant une commission et effectuer une partie de la formation à [Localité 4].

Si elle conteste la véracité des termes des attestations la salariée ne produit pas de pièce en sens contraire et la cour observe que Mme [X] n'a pas relancé l'employeur pour effectuer la formation, qu'elle n'établit pas plus que l'association lui ait opposé un refus de la suivre alors que Mme [E] avait aussi échangé avec le cabinet en vue d'une VAE ce qui démontre au contraire son souhait de voir la salariée suivre cette formation nécessaire pour continuer à délivrer des informations juridiques aux adhérents.

L'employeur subissait des difficultés économiques qui ne lui permettait pas de maintenir le poste de Mme [X].

Sur le critère d'ordre

Mme [X] invoque le non-respect par l'employeur des critères d'ordre du licenciement car l'association n'a pas établi de critère ce qui l'a amené à faire un choix arbitraire en la choisissant pour la licencier, qu'elle a été choisie car son conjoint disposait de revenus confortables, que malgré sa demande l'association ne lui a pas apporté d'élément sur la pondération appliquée à ces critères, devant attendre les conclusions du 10 février 2021 pour la connaître.

Elle fait valoir que l'employeur a retenu un critère de compétences professionnelles au détriment des autres, qu'elle est mariée et a deux enfants alors que sa collègue est célibataire et sans enfant, que l'employeur a abusé du critère lié à la situation de famille mais que pourtant l'employeur a majoré les points de sa collègue qui occupait aussi un poste d'Etam, que l'octroi d'un point pour le critère lié aux difficultés de réinsertion professionnelle au profit de sa collègue n'est pas justifié alors que le critère d'ancienneté a fait l'objet d'une pondération anormale car elle a plus de 26 ans d'ancienneté contrairement à sa collègue, qu'elle a une plus grande capacité de polyvalence que sa collègue notamment grâce à la formation pour l'application mobile, sur les parutions d'appels d'offres même si le nom de sa collègue apparaissait, qu'elle avait reçu une formation RGPD.

L'association rétorque que les critères d'ordre s'appliquent aux salariés relevant de la même catégorie professionnelle, que les deux secrétaires se sont vus attribuer des critères d'ordre, que Mme [X] exerçait des fonctions différentes de celles de Mme [Y] car s'occupait surtout des tâches juridiques qui ont été externalisées alors que cette dernière s'occupait des tâches informatiques et que les premiers juges en ont déduit qu'elles ne relevaient pas de la même catégorie professionnelle.

Elle expose que le compte rendu de l'entretien préalable ne mentionne pas les critères d'ordre, qu'à sa première demande elle les a transmis sans la pondération qui ne lui a pas été demandé, qu'elle a tenu compte des critères légaux en répartissant des points par critère qui ne sont ni fantaisistes ni inqualifiables, qu'il n'y a pas de volonté arbitraire, que sur le critère de charges de famille ni la loi ni la jurisprudence n'impose un nombre minimum pour ce critère, que la note minimale a été retenue pour Mme [Y] sur le critère de réinsertion professionnelle, que pour le critère de l'ancienneté elle a appliqué un système de pallier par tranche de 5 ans selon un schéma classique, que sur les compétences professionnelles elle a additionné le nombre de tâches réalisées par chacune en leur attribuant des points par tranche de 4 tâches et que la polyvalence invoquée par la salariée n'est pas établie car de nombreuses tâches relevaient exclusivement de Mme [Y].

Sur ce

L'article L 1233-5 du code du travail édicte que « lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.

En l'absence d'un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d'emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emplois.

Les conditions d'application de l'avant-dernier alinéa du présent article sont définies par décret. »

L'article L1233-17 du même code ajoute que « Sur demande écrite du salarié, l'employeur indique par écrit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements. »

L'emploi de l'adverbe « notamment » suggère que l'énumération de l'article L 1233-5 du code du travail n'est pas limitative mais seulement indicative. L'employeur a aussi la possibilité, sous certaines conditions, de privilégier certains critères.

Une fois déterminé, l'employeur peut pondérer les critères servant à fixer l'ordre des licenciements, sous réserve de n'en exclure aucun.

Quels que soient les critères retenus, leur appréciation doit reposer sur des éléments objectifs et vérifiables. En cas de contentieux, l'employeur doit être en mesure de démontrer en quoi les critères retenus sont de nature objective en produisant les éléments sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix.

Ainsi, l'appréciation des qualités professionnelles doit reposer non seulement sur un ou des critères objectifs, mais l'application à chaque salarié de ces critères doit, elle aussi, résulter d'éléments vérifiables et objectifs.

Si l'employeur est libre de pondérer les critères régulièrement déterminés, la pondération retenue pour chacun de ces critères doit effectivement participer à établir le choix des salariés à licencier. La pondération d'un critère ne doit pas avoir pour effet d'exclure, de fait, les autres ou bien de le neutraliser.

En l'espèce, les deux secrétaires relèvent de la catégorie Etam, il doit donc être établi des critères d'ordre pour déterminer laquelle d'entre elles devait être licenciée.

L'employeur produit aux débats les 4 critères d'ordre qu'il a établi.

Le premier est celui des charges de famille détaillant 4 situations pour lesquelles il a attribué des points, Mme [X] se voyant attribué 3 points pour mariée avec enfants et 2 pour Mme [Y] qui est célibataire sans enfant à charge. Ce choix est pertinent puisque la valeur maximale était prévue pour un célibataire avec enfants à charge et le minimum pour le salarié marié ou pacsé sans enfant (le conjoint pouvant aider financièrement).

Pour le second critère de réinsertion professionnelles 1 point a été attribué à Mme [Y] et 2 pour Mme [X] au regard que la première est âgée de moins de 45 ans et a seconde de plus de 45 ans, ce choix de critère n'est pas illégitime.

Sur le troisième critère de l'ancienneté l'employeur a attribué aux deux salariées le même nombre de points alors que Mme [X] a 26 ans d'ancienneté et Mme [Y] 16 ans car il a procédé en fonction de tranche de 5 ans d'ancienneté. Ce mode de calcul par tranche de 5 années est objectif et vérifiable.

Sur le dernier critère de qualités professionnelles l'employeur a attribué des points en fonction de la polyvalence effective des tâches. Il est joint un tableau détaillé des principales tâches qui sont cochées pour chacune des salariées et il apparaît que Mme [Y] en coche 21 et Mme [X] 5.

Si la salariée conteste la réalité des tâches effectuées par sa collègue qu'elle n'effectuerait pas, elle ne produit pas le moindre élément à l'appui de ses assertions alors que l'employeur produit des pièces prouvant que Mme [Y] était la correspondante du dispositif RGE, de la gestion de l'OPPBTP, de la Carsat et des relations avec l'Asmis.

La cour relève en outre que contrairement aux affirmations de la salariée, la fiche de poste de Mme [Y] mentionne bien qu'elle gère les montages avec le RGPD, la Carsat, l'OPPBTP, les dossiers de qualification, la mise à jour de l'appli, des réseaux sociaux'

En conséquence l'attribution de points par l'employeur fondée d'une part sur la polyvalence et sur les tâches spécifiques réalisées par Mme [Y] était justifiée.

L'employeur a fait le choix de pondérer des critères régulièrement déterminés, la cour observe que la pondération retenue pour chacun de ces critères n'a pas eu pour effet d'exclure, de fait, les autres ou bien de les neutraliser.

Le total des points attribués l'a été selon des critères précis, objectifs et vérifiables et l'employeur a démontré en quoi les critères retenus l'ont été de façon objective en produisant les éléments sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix.

Ainsi, l'appréciation des qualités professionnelles doit reposer non seulement sur un ou des critères objectifs, mais l'application à chaque salarié de ces critères doit, elle aussi, résulter d'éléments vérifiables et objectifs ce qui est le cas par la production des tableaux de compétences professionnelles qui pouvaient être corrélés par les fiches de poste.

Il en résulte que ce moyen doit être écarté et la cour, par confirmation du jugement, déboutera Mme [X] de sa demande aux fins de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront confirmées sur les dépens.

Succombant en cause d'appel, Mme [X] sera condamnée en application de l'article 700 du code de procédure civile à payer à l'association une somme que l'équité commande de fixer à 500 euros pour la procédure d'appel.

Partie perdante, elle supportera les dépens et sera déboutée de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort

Confirme le jugement rendu le 24 mars 2022 par le conseil des prud'hommes d'Amiens en toutes ses dispositions

Y ajoutant

Condamne Mme [X] à payer à l'association Capeb 80 la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ;

Déboute Mme [X] de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamne Mme [X] aux dépens de la procédure d'appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.