Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-6

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 29 JUILLET 2026

N° 2026/289

Rôle N° RG 23/02470 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKZQT

[H] [X]

C/

SAS [1]

Copie exécutoire délivrée

le :

29 JUILLET 2026

à :

Me Elodie GOZZO, avocat au barreau de TOULON

Me Tiffany PIERANGELI de la SELARL A.J.C CONSEIL & AVOCATS, avocat au barreau de LYON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 22 Décembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F21/00065.

APPELANT

Monsieur [H] [X], demeurant [Adresse 1] [Localité 1] [Adresse 2]

représenté par Me Elodie GOZZO, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

SAS [1], sise [Adresse 3]

représentée par Me Tiffany PIERANGELI de la SELARL A.J.C CONSEIL & AVOCATS, avocat au barreau de LYON, Me Benjamin ROUX, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 19 Mai 2026 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Audrey BOITAUD, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juillet 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Juillet 2026,

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Madame Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1. La SAS [2], aujourd'hui dénommée [1] a embauché M. [X] en qualité de responsable des ventes et de l'administration des ventes de l'activité gestion/location de bateaux au sein de l'agence de [Localité 2], selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 1er mars 2010. La convention collective applicable à la relation de travail est celle de la navigation de plaisance.

A la date de son embauche, M. [X] bénéficiait du statut de travailleur handicapé pour une durée de 5 ans jusqu'au 8 juin 2015.

La direction de la société a été modifiée le 28 juillet 2015.

Du 5 avril au 31 août 2017, M. [X] a été placé en arrêt de travail et s'est plaint d'être victime d'un burn out trouvant son origine dans la dégradation de ses conditions de travail depuis le changement de direction.

Lors de la première visite médicale de reprise, le 13 septembre 2017, il a été conclu à la nécessité d'une étude de poste sur le terrain, et lors de la seconde visite médicale de reprise le 20 septembre 2017, le médecin du travail a conclu que le salarié était : 'apte avec aménagement du poste en référence aux articles L.4624-3 et L.4624-6 du CT : conforme à l'étude de poste réalisée le 18/09/2017 et la fiche de poste communiquée depuis : pas de port de charges de plus de 15kg seul sans aide mécanique ou d'une autre personne, les amarrages manuels de bateau sont à éviter en particulier en cas de forts vents (dans ces situations utilisation des moyens mécaniques et électriques du bord). Un diable 6 roues est recommandé pour passer les obstacles. Placé sous surveillance médicale renforcée, à revoir dans 1 mois'.

Le 26 septembre 2017, M. [X] a été victime d'un arrêt cardiaque sur le lieu du travail. Il a été placé en arrêt de travail jusqu'au 22 octobre suivant. Lors de la visite médicale de reprise du 25 octobre 2017, le médecin du travail a conclu ' apte avec aménagement du poste en référence aux articles L.4624-3 et L.4624-6 du CT : mêmes restrictions que le certificat du 20/09/2017 rédigé par le Dr [V]'.

Entre temps, M. [X] a formulé une demande de congés pour la période du 26 octobre au 9 novembre 2017. L'employeur indique avoir refusé la demande par courrier électronique du 9 octobre 2017 au motif que des congés avaient déjà été accordés à son supérieur hiérarchique sur cette même période, tandis que le salarié considère avoir eu l'accord de son employeur.

Par lettre recommandée du 10 novembre 2017, la société a convoqué M. [X] a un entretien préalable fixé le 13 novembre suivant avec mise à pied conservatoire, et l'a licencié pour faute grave le 17 novembre 2017.

'Nous vous avons reçu le 13 Novembre 2017 pour l'entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre.

Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous avons décidé de vous licencier.

Ainsi que nous vous l'avons exposé lors de l'entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants :

Alors que nous avions refusé votre demande de congés payés du 26 octobre 2017 au 9 novembre 2017, que cette position vous avait été confirmée vous avez néanmoins pris la décision de partir en congés faisant ainsi acte d'insubordination.

Lors de l'entretien vous avez justifié votre position par le fait que depuis 2010 vous preniez toujours vos congés payés à cette période.

Nous vous avons néanmoins expliqué que, outre le fait que rien ne vous dispense de demander l'autorisation de prendre vos congés payés, l'année 2017 ne pouvait être considérée comme une année normale.

En effet, cette année Monsieur [U] [F] votre responsable et Directeur Commercial avait posé ses congés payés à la même période et votre absence pour arrêt maladie de près de 5 mois ayant considérablement accru sa charge de travail, il lui avait été donné la priorité, vous même étant revenu d'arrêt maladie le 1er septembre 2017 puis le 23 octobre 2017 après une nouvelle suspension de votre contrat de travail.

Ainsi ce faisant vous avez laisser seule sur l'agence de [Localité 2], en charge du service location et de la caisse, un agent de maintenance nautique dont vous avez pourtant déjà indiqué qu'elle n'avait pas les compétences pour tenir cet emploi en cours d'année, ce qui nous semble réaliste puisqu'il s'agit du vôtre et que pour l'exercer vous avez une qualification de cadre.

Pour justifier votre attitude, vous avez indiqué avoir remis votre demande de congés payés à M. [F] le 7 septembre 2017, ce que ce dernier conteste, votre demande n'est d'ailleurs pas datée.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise. En effet, vous assumez pleinement votre acte d'insubordination et n'acceptez aucune remise en question de votre comportement.

Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture.

vous signalons à cet égard qu'en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé.

Nous vous dispensons expressément de l'application de toute éventuelle clause de non concurrence. Il vous est donc permis de travailler pour toute entreprise de votre choix ou d'exercer toute activité de votre choix.

Bien entendu, dans ces conditions, l'éventuelle indemnité compensatrice de non-concurrence ne vous est pas due.

Vous voudrez bien prendre contact au plus tôt avec le service du personnel pour la restitution des documents et du matériel en votre possession et récupérer l'ensemble de vos affaires personnelles et notamment vider le contenu de l'ordinateur mis à votre disposition de l'ensemble de vos fichiers et messages personnels.

Nous tenons à votre disposition un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle emploi, ainsi que les salaires et indemnités qui vous sont dus.'

2. Contestant son licenciement et sollicitant des sommes à caractère salarial et indemnitaire, par requête en date du 3 octobre 2018, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon, puis s'est désisté le 4 février 2019.

Entre temps, le 15 novembre 2018, M. [X] a saisi en référé le conseil des prud'hommes aux fins d'obtenir la communication de documents de l'entreprise et des sommes à caractère indemnitaire. Il a été débouté par ordonnance du 8 janvier 2019, confirmée par arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence en date du 10 octobre 2019.

Par requête en date du 3 février 2021, M. [X], a, de nouveau, saisi au fond le conseil des prud'hommes de [Localité 3], lequel a, par jugement rendu le 22 décembre 2022 :

- constaté la prescription de la procédure engagée par M. [X],

- dit que l'intégralité de ses demandes sont irrecevables,

- débouté les parties pour le surplus,

- laissé les dépens à la charge de chacune des parties.

3. Le jugement a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné avec la mention 'inconnu à l'adresse indiquée' à M. [X] lequel a interjeté appel le 13 février 2023. La clôture de l'instruction de l'affaire est intervenue le 22 avril 2026.

4. Vu les conclusions notifiées à la partie adverse par la voie électronique le 31 octobre 2023 par lesquelles M. [X] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il constate la prescription de la procédure qu'il a engagée, dit que l'intégralité de ses demandes sont irrecevables et l'a débouté pour le surplus,

statuant à nouveau,

- dire les demandes sont recevables,

- écarter la prescription,

Vu l'article 3 du contrat de travail,

- condamner la SAS [2] à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de rappel de salaire, part variable, outre celle de 1 500 euros au titre de rappel d'indemnité pour congés,

et, a minima, 2901,45 euros, outre 290,14 euros au titre de l'indemnité pour congé subséquente,

et à titre subsidiaire, la somme de 952,09, outre 95,20 euros bruts au titre de la part variable telle que calculée par l'employeur non contestée par l'employeur qui reconnaît la devoir (page

13 et 14 des conclusions adverses),

- dire que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité

- constater que M. [X] a le statut de travailleur handicapé,

- condamner la SAS [2] à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

- dit qu'il était fondé à prendre au moins deux semaines de congés payés au terme de la suspension de son contrat de travail,

- condamner la SAS [2] à lui payer la somme de 1 898.73 euros au titre de rappel de salaire, outre celle de 189.73 euros au titre de rappel d'indemnité pour congés

- condamner la SAS [2] à lui payer la somme de 1098,31 euros indument soustraite de sa fiche de paie d'août 2017 alors qu'elle aurait dû lui être payée

Au principal,

Vu les articles L 1132-1 et suivants du code du travail,

- dire son licenciement nul et de nul effet,

- constater que l'entreprise emploie habituellement plus de 50 salariés,

- fixer la base du calcul des indemnités à 2 420.00 euros et l'ancienneté à 7 ans et 8 mois soit décimalisé 7.8 ans

- condamner la SAS [2] à lui payer les sommes de :

- 2350 euros au titre de l'indemnité pour procédure irrégulière,

- 4 719 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 7 260 euros au titre de l'indemnité de préavis,

- 726 euros au titre des congés payés subséquents,

- 19 360 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 fois le salaire de référence) selon le barème Loi Travail

A titre subsidiaire,

- dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- constater que l'entreprise emploie habituellement plus de 50 salariés

- fixer la base du calcul des indemnités à 2 420.00 euros et l'ancienneté à 7 ans et 8 mois soit décimalisé 7.8 ans

- condamner la SAS [2] à lui payer à :

- 4 719.00 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement

- 7 260.00 euros au titre de l'indemnité de préavis

- 726.00 euros au titre des congés payés subséquent

- 19 360.00 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 fois le salaire de référence)

A titre infiniment subsidiaire,

- dire que la faute ne faisait pas obstacle à l'exécution du préavis

- condamner la SAS [2] à lui payer à :

- 4 719.00 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement

- 7 260.00 euros au titre de l'indemnité de préavis

- 726.00 euros au titre des congés payés subséquent

- 2350 euros au titre de l'indemnité pour procédure irrégulière

- débouter la SAS [2] de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la SAS [2] à lui payer la somme de 3 000.00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la SAS [2] aux entiers dépens.

5. Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 20 janvier 2025 par lesquelles la SAS [1] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le conseil de Prud'hommes de Toulon le 22 décembre 2022 en ce qu'il a :

- constaté la prescription de la procédure engagée par M. [X],

- dit l'intégralité des demandes de M. [X] irrecevables,

En conséquence,

- dire que les conclusions d'appelant de M. [X] font état de demandes nouvelles,

- dire que l'intégralité des demandes de M. [X] sont prescrites,

En conséquence,

- Les rejeter comme étant irrecevables,

Très subsidiairement, si par extraordinaire la Cour devait estimer que la procédure engagée par M. [X] n'était pas prescrite et que l'intégralité de ses demandes étaient jugées recevables :

- dire que la SAS [1], anciennement dénommée

[2], ne saurait être redevable d'une somme supérieure à 952,09 € bruts au titre du rappel de salaire, outre 95,20 € de congés payés afférents.

- dire que la retenue sur salaire opérée par la SAS [1], anciennement dénommée [2], en août 2017 est parfaitement justifiée.

- dire que la procédure de licenciement est parfaitement régulière.

- dire que la SAS [1], anciennement dénommée

[2], n'a commis aucun manquement à son obligation de sécurité.

- dire que l'absence de M. [X] du 26 octobre 2017 au 9 novembre 2017

constitue une absence injustifiée n'ouvrant pas droit à rémunération.

-dire que le licenciement de M. [X] repose exclusivement sur une absence injustifiée constitutive d'un acte d'insubordination fondant le licenciement pour faute grave,

En conséquence,

- rejeter comme non fondées toutes prétentions adverses,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

et statuant à nouveau,

- condamner M. [X] à lui verser la somme de 4.500 euros à titre de frais irrépétibles,

- le condamner aux dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la prescription des demandes du salarié

6. Il est acquis que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance dont le paiement est poursuivi (Soc 30 juin 2021, nº18-23932).

7. L'employeur fait valoir que l'ensemble des demandes du salarié est prescrit au motif que si la prescription de chacune des demandes a été interrompue par la première saisine du conseil des prud'hommes au fond en date du 2 octobre 2018, l'interruption a été anéantie par le désistement d'instance du salarié constaté le 4 février 2019 d'une part, et la confirmation, par arrêt du 10 octobre 2019, de l'ordonnance du juge des référés, a mis fin aux effets de l'interruption de la prescription par l'introduction de l'action en référé, d'autre part. Il en déduit que toutes les demandes présentées dans le cadre de la nouvelle saisine au fond du conseil de prud'hommes du 3 février 2021 sont prescrites.

8. Le salarié réplique d'abord que sa demande en paiement de rappel de salaire variable n'est pas prescrite dès lors que l'employeur reconnaît lui devoir la somme réclamée, d'une part, et que le délai n'a pas commencé à courir, dès lors que l'employeur n'a pas fourni au salarié les éléments d'information nécessaires pour justifier une rémunération variable, d'autre part.Il indique ensuite que la demande en nullité du licenciement pour discrimination se prescrit par cinq ans.

Sur la prescription de la demande en rappel de salaire variable

9. Le salarié présente d'abord une demande en paiement de rappel de salaire variable dû pour les années 2015 et 2016 et l'article L.3245-1 du code du travail dispose que : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'

Le contrat de travail prévoit en son article 3 relatif à la rémunération du salarié que celui-ci 'percevra un salaire brut comprenant :

- un salaire fixe de 1.800,00 euros,

- un salaire variable, réglé dans les deux mois suivant la clôture de chaque exercice social de la société et basé sur le développement de la marge générée par l'activité location pendant l'exercice par rapport à l'exercice précédent. Par marge, on entendra le montant des commissions nettes (i.e facturées, déductions faites des remises ou commissions d'agence) + la marge générée par les ventes diverses (matériel, manutention, carburant). Pour l'exercice en cours, 2009 - 2010, cette part variable sera de 10% de l'augmentation de la marge.' En outre, il résulte de l'échange de mails entre le salarié et M. [U] [Y], président de la société employeuse, que ce dernier a adressé le 30 mai 2017, un tableau chiffré, reprenant les éléments de calculs de la prime de 10% due au salarié sur les saisons 2015 et 2016. La cour en déduit que le salarié avait connaissance des faits permettant d'exercer l'action en paiement de son salaire variable pour 2015 et 2016, à compter du 30 mai 2017. Il s'en suit que la prescription courait jusqu'au 30 mai 2020.

Il est constant que le salarié s'est désisté le 4 février 2019, de l'instance introduite devant le conseil des prud'hommes le 3 octobre 2018, de sorte que l'interruption de la prescription par l'introduction de cette première instance, est, en application de l'article 2243 du code civil, non avenue. En outre, aucune demande en rappel de salaire n'ayant été formulée en référé devant le conseil des prud'hommes, aucune interruption de la prescription ne saurait être retenue du fait de l'action en référé du salarié.

Ainsi, la demande en rappel de salaire formulée dans la saisine du conseil des prud'hommes le 3 février 2021, postérieurement à l'expiration du délai de prescription le 30 mai 2020, doit être déclarée prescrite, peu important que l'employeur conclut à titre subsidiaire, qu'il ne peut être tenu au paiement d'une somme supérieure à celle de 952,09 euros bruts à titre de rappel de salaire variable, outre celle de 95,20 euros à titre de congés payés. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la prescription de la demande en dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur

10. Le salarié présente ensuite une demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et l'alinéa premier de l'article L.1471-1 du code du travail dispose que : 'Toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit'.

Le salarié invoque un manquement, par son employeur, à son obligation de sécurité, depuis le changement de direction de la société en 2015, jusqu'au 25 octobre 2017 date à laquelle il a été médicalement constaté que l'employeur ne respectait pas les restrictions préconisées par la médecine du travail.

La cour déduit des développements du salarié, qu'il avait connaissance des éléments lui permettant d'agir en dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité par son employeur, dès le 25 octobre 2017 au plus tard. Il s'en suit que le délai pour agir courait jusqu'au 25 octobre 2019.

L'assignation en référé de la société employeuse par le salarié le 5 novembre 2018 aux fins d'obtenir notamment des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, a interrompu le délai de prescription et l'arrêt de la cour d'appel confirmant l'ordonnance du juge des référés, a mis fin aux effets de l'interruption de la prescription le 10 octobre 2019, date à laquelle un nouveau délai de prescription de deux ans a recommencé à courir.

Il s'en suit que la demande en dommages et intérêts formulée dans la saisine du conseil des prud'hommes le 3 février 2021, avant l'expiration du nouveau délai biennal de prescription, le 10 octobre 2021, n'est pas prescrite. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la prescription de la demande en rappel de salaire et d'indemnité de congés payés afférents et de la demande en remboursement d'une somme déduite de son bulletin de paie d'août 2017

11. Le salarié demande un rappel de salaire et d'indemnité de congés payés afférents au motif qu'il aurait dû pouvoir prendre deux semaines de congés à la suite de la suspension de son contrat de travail du 5 avril au 31 août 2017, ainsi que le remboursement d'une somme déduite de son bulletin de salaire du mois d'août 2017.En application de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement de ces salaires se prescrit à trois ans suivant la connaissance par le salarié des faits permettant de l'exercer, soit au 31 août 2020.

Il est constant que le salarié s'est désisté le 4 février 2019, de l'instance introduite devant le conseil des prud'hommes le 3 octobre 2018, de sorte que l'interruption de la prescription par l'introduction de cette première instance, est, en application de l'article 2243 du code civil, non avenue. En outre, aucune demande en rappel de salaire n'ayant été formulée en référé devant le conseil des prud'hommes, aucune interruption de la prescription ne saurait être retenue du fait de l'action en référé du salarié.

Ainsi, la demande en rappel de salaire et d'indemnités de congés payés afférents et la demande en remboursement de la somme déduite du bulletin de paie du mois d'août 2017, formulées dans la saisine du conseil des prud'hommes le 3 février 2021, postérieurement à l'expiration du délai de prescription, le 31 août 2020, doivent être déclarées prescrites. Le jugement sera également confirmé sur ce point.

Sur la prescription de la demande en nullité du licenciement et les demandes indemnitaires subséquentes

12. Le salarié demande la nullité du licenciement en raison d'une discrimination, subsidiairement qu'il soit déclaré sans cause réelle et sérieuse, et le paiement de sommes indemnitaires subséquentes.

Il résulte des articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 1134-5 du même code que l'action en reconnaissance de la nullité de la rupture d'un contrat de travail en raison d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination alléguée (Soc 17 mai 2023 n°21-17.315).

En l'espèce, le licenciement a été notifié au salarié par lettre reçue le 17 novembre 2017, de sorte que l'action en contestation du licenciement en raison d'une discrimination était prescrite à compter du 17 novembre 2022. Il s'en suit que la demande en nullité du licenciement et les demandes d'indemnités subséquentes, formulées dans la saisine du conseil des prud'hommes le 3 février 2021, antérieurement à l'expiration du délai de prescription de cinq ans, ne sont pas prescrites. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que si les demandes en rappel de salaires fixe et variable, d'indemnités de congés payés et de somme déduite du bulletin de salaire d'août 2017 sont irrecevables pour être prescrites, en revanche, les demandes en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et en nullité du licenciement en raison d'une discrimination, subsidiairement en requalification de licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d'indemnités subséquentes, sont recevables.

Sur l'irrecevabilité des demandes tirée de leur caractère nouveau

13. L'employeur soulève l'irrecevabilité des demandes en paiement de la somme indument soustraite de la fiche de paie du mois d'août 2017, en dommages et intérêts pour procédure irrégulière et tendant à la production du registre d'entrée et sortie du personnel entre les mois de juin 2015 et décembre 2018, au motif qu'elles sont nouvelles et sans lien suffisant avec les prétentions originaires.

14. La cour retient qu'au regard du dispositif des conclusions du salarié, elle n'est pas saisie d'une quelconque demande tendant à la production du registre du personnel, de sorte que la fin de non recevoir soulevée à propos de cette demande est sans objet.

La demande en paiement d'une somme indument soustraite de la fiche de paie du mois d'août 2017, a déjà été déclarée irrecevable pour prescription.

La demande en dommages et intérêts pour procédure irrégulière du licenciement dont la nullité a été initialement demandée, se rattache avec la demande originaire par un lien suffisant, de sorte qu'en application des articles 70 et 122 du code de procédure civile, elle doit être déclarée recevable.

Sur la demande en dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité par l'employeur

15. Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ; l'employeur doit également veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.L'employeur qui n'a pas pris les mesures de prévention ne peut s'exonérer de sa responsabilité au motif qu'il a pris des mesures lorsque la difficulté a été portée à sa connaissance.Le constat d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne suffit pas à établir l'existence d'un préjudice dont aurait souffert le salarié. Il appartient à ce dernier d'apporter la preuve de son préjudice, l'existence de celui-ci et son évaluation.

16. Le salarié fait valoir qu'alors qu'il a le statut de travailleur handicapé, l'employeur n'a pas respecté les seuils maxima de la durée du travail, manquement à l'origine du burn out dont il a souffert. Il ajoute que l'employeur ne justifie pas de l'établissement d'un DUER et n'a pas modifié son poste, en violation des restrictions médicales émises le 31 octobre 2017, avant d'engager une procédure de licenciement à son encontre.

Au soutien de ses prétentions, il produit :

- la reconnaissance à son profit du statut de travailleur handicapé par la Maison Départementale des Personnes Handicapées le 8 juin 2010, pour une période courant du 8 juin 2010 au 8 juin 2015,

-la reconnaissance à son profit du statut de travailleur handicapé par la Maison Départementale des Personnes Handicapées le 8 février 2018, pour une période courant du 8 février 2018 au 7 février 2023,

- un échange de mails entre lui et [G] [Y], directeur général de la société employeuse, le président directeur général, [U] [Y], étant destinataire de la réponse du salarié, le 5 avril 2017 en ces termes :

'- Bonjour [H], je suis avec un ami, on regardait le site pour louer le Flyer 8.8 de M. [Q] et nous ne l'avons pas trouvé. Peux-tu regarder et faire le nécessaire, merci. Bonne journée.

- Quand ' J'ai passé les deux tiers de ma journée d'hier à traiter de problèmes techniques. Et pendant que je fais le travail qui n'est plus fait par les autres, je ne peux plus faire le mien. Le bateau sera en ligne comme tous les autres qui manquent encore, dans le mois qui suivra l'arrivée d'un technicien au service location. La réalité, c'est que Cosmo est loué demain, Sea S Sun III après-demain, et que je n'ai plus d'autres choix que d'annuler ces locations compte tenu de ce qui se passe au ponton. J'ai honte...Et si je ne peux plus louer de bateau, alors il ne me reste plus qu'à rentrer chez moi. Je viens de travailler 7 jours sur 7 depuis le 20 mars, et mes seuls remerciements sont le sabotage de mon outil de travail des 8 dernières années. JE CRAQUE.'

- un mail du directeur général de la société à l'ensemble du personnel le 4 avril 2017 pour les menacer de supprimer les distributeurs automatiques s'ils étaient une nouvelle fois secoués, et un mail du salarié à son manager faisant suite au message du directeur général, en ces termes :

'Vous trouverez ci dessous le message général adressé par OJ au retour du salon de [Localité 4]. Pour l'avoir pratiqué suffisamment d'années, vous savez que ce salon est à la fois crucial pour l'avenir de la société, et usant pour les équipes. Organisation, préparation, montage, convoyages, puis 9 jours de salon, avant encore de longues journées de convoyages, démontage et autres remises en état...Plus que tous, vous savez l'importance de ce rendez-vous printanier et les conséquences qu'il a sur la santé de la société. En bon manager vous connaissez la valeur du principal capital d'une société : ses hommes.

En bon manager, vous savez l'importance du moral des troupes, et vous nous avez toujours prouvé votre attachement aux équipes. Aussi, en bon manager, apprécierez-vous l'intelligence du message ci-dessous.

Cette année, au retour de [Localité 4], et à l'heure où une parte des équipes en était encore à convoyer les derniers bateaux, vous apprécierez ci-dessous le message adressé par OJ, le nouveau DG.

Alors qu'un très classique message de remerciement général était attendu, compte tenu des efforts de toutes et tous, alors qu'un message de félicitations eu été normal au vu du très bon résultat commercial obtenu, la preuve est faite : pour OJ,une machine voleuse, a plus de valeur que n'importe lequel des êtres humains qui contribuent mois après mois à son enrichissement...

OJ croit-il gagner ses galons de manager en s'abaissant à ce niveau'

Et surtout, que sont devenues les valeurs de cette société''

- un mail du salarié au président directeur général de la société employeuse, [U] [Y], le 28 août 2017 pour annoncer son retour dans l'entreprise en ces termes :

' Tout d'abord sauf complication médicale d'ici là, j'envisage de reprendre à la fin de l'actuel arrêt, soit pour le 1er septembre 2017. Il semble qu'une visite à la médecine du travail soit obligatoire dans la semaine du retour. Peux-tu t'occuper de prendre un RV pour cela à l'AIST (l'agence de bandol dépend de l'AIST de [Localité 5]) entre le 1er et le 7 septembre '

Je ne reviendrai pas ici sur les raisons de mon burn out : elles sont multiples et variées. Afin que nous puissions éviter, si possible, leur renouvellement à l'avenir, je citerai toutefois :

- ta volonté de confier au seul sourd de la société le choix des musiques de l'accueil téléphonique de [Localité 2]. C'est humiliant...

- l'absence de technicien permanent pour le service location. Cela a notamment conduit à remettre en service au printemps des bateaux qui n'étaient absolument pas au standard et certainement pas prêts à partir en location (bimini cassé, guindeau en panne, pleins pas faits, grands nettoyages pas faits)

- la volonté de ton fils [G] de me voir faire les inventaires/ états des lieux des voiliers avec les locataires. Ce qui inclue notamment de tirer sur des amarres, de soulever des planchers, de hisser des voiles. Avec ce qui me reste de bras droit, j'en suis physiquement incapable. Là encore, c'est humiliant...

- le non respect des engagements pris par [G] lors de l'entretien annuel d'évaluation du 15 novembre dernier, dont je n'ai toujours pas le compte-rendu. Ni la fiche de poste qui devait être établie à cette occasion.

- le non-respect des dispositions figurant dans mon contrat de travail concernant ma rémunération variable : montant et délai de règlement. Même si j'étais d'accord avec la soustraction que tu as proposé le 30 mai, ce qui n'est pas cas, [2] reste encore me devoir 2.900 euros sur les saisons 2015 et 2016 (voir tableau en pièce jointe). En attendant de trouver une solution pour résoudre ce litige peux-tu-mettre en règlement le montant qui n'est pas contesté (2.901,45 euros)' Ce montant devrait être réglé depuis février dernier... Au surplus je rappelle que bien que mon contrat prévoit le contraire, je n'ai jamais intégré dans les calculs de ma rémunération variable la marge générée par les ventes diverses faites à [Localité 2]...

- le non respect de l'accord verbal avec ton prédécesseur, qui plutôt que m'accorder une augmentation, avait préféré m'autoriser à avoir jusqu'à trois bateaux personnels en location chez [2]. Après deux bateaux en 2016, je n'en ai plus qu'un opérationnel en 2017...'

- l'avis d'arrêt de travail initial du 5 avril 2017 et les avis de prolongation de l'arrêt jusqu'au 31 août 2017 pour syndrome anxio-dépressif réactionnel,

- l'avis de la médecine du travail en date du 13 septembre 2017 préconisant une étude du poste du salarié,

- l'avis de la médecine du travail en date du 20 septembre 2017 rédigé comme suit : 'apte avec aménagement du poste en référence aux articles L.4624-3 et L.4624-6 du CT : conforme à l'étude de poste réalisée le 18/09/2017 et la fiche de poste communiquée depuis : pas de port de charges de plus de 15kg seul sans aide mécanique ou d'une autre personne, les amarrages manuels de bateau sont à éviter en particulier en cas de forts vents (dans ces situations utilisation des moyens mécaniques et électriques du bord). Un diable 6 roues est recommandé pour passer les obstacles. Placé sous surveillance médicale renforcée, à revoir dans 1 mois'

- l'avis de la médecine du travail en date du 25 octobre 2017 préconisant les 'mêmes restrictions que le certificat du 20/09/2017 rédigé par le Dr [V]' et un courrier de la doctoresse [A], médecin travail à son confrère, le même jour, dans les termes suivants :

'Je vois ce jour en visite médicale M. [H] [X] à sa demande. Les restrictions notées sur le dernier certificat médical du Dr [V] ne sont pas respectées par l'employeur - pourtant elles sont motivées. Je préfère qu'il se mette un peu en recul de l'entreprise en attendant le retour du Dr [V] qui pourra de nouveau intervenir auprès de l'employeur ou trouver d'autres solutions.'

- l'avis d'arrêt de travail initial du 12 octobre 2017 jusqu'au 22 octobre suivant pour ablation de la fibrillation atriale (suite à l'accident cardiaque du 26 septembre 2017) et le bulletin d'hospitalisation du salarié en date du 12 octobre 2017.

17. L'employeur réplique que le salarié ne fournit aucun élément démontrant qu'il aurait effectué des heures supplémentaires, ou connu une charge de travail trop importante, qu'il aurait alerté son employeur ou les instances représentatives du personnel sur des difficultés d'organisation de son travail.

Il fait valoir, en outre, que le burn out étant médicalement défini par un épuisement physique, émotionnel et mental, résultant d'un investissement prolongé dans des situations de travail exigeantes sur le plan émotionnel, le salarié qui n'a pas formulé de demande de maladie professionnelle auprès de la caisse primaire d'assurance maladie, ne saurait s'en prévaloir. Il indique qu'il était dans l'ignorance totale du prétendu burn out du salarié avant son mail du 28 août 2017.

Il précise que les restrictions de la médecine du travail ne s'entendent que d'une limitation d'efforts physiques et non de la charge mentale du salarié et l'accident cardiaque survenu le 26 septembre 2017 n'a jamais été déclaré en accident du travail.

Il argue de ce que le salarié n'avait pas le statut de travailleur handicapé entre le 8 juin 2015 et le 8 février 2018.

Enfin, il indique avoir modifié la fiche de poste du salarié pour tenir compte des restrictions médicales du service de la santé au travail, mais que toutes les mesures concrètes n'ont pas pu être mises en place dès lors que le salarié a été, de nouveau, placé en arrêt de travail le 12 octobre 2017 jusqu'au 22 octobre suivant.

18. En vertu respectivement des articles L. 3121-18 et L. 3121-20 du code du travail, la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures et la durée maximale hebdomadaire absolue de travail est de 48 heures et les salariés bénéficient d'une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.La preuve du respect des durées maximales de travail fixées par le code du travail repose sur l'employeur.

Il n'est pas discuté que le salarié a participé au salon nautique Les Nauticales à [Localité 4], du samedi 25 mars au dimanche 2 avril 2017 pour représenter le service location de bateaux de la société. Si, sur le planning produit par l'employeur concernant la manutention des nauticales de l'année 2017, le nom du salarié n'apparait qu'une demi-journée le mardi 21 mars, toute la journée du jeudi 23 mars et une demi-journée lundi 3 avril, l'employeur ne produit aucune pièce contredisant le fait que le salarié a continué à travailler à l'agence de [Localité 2], les semaines précédant et suivant le salon nautique. Il s'en suit que le salarié a bien travaillé du lundi 20 mars au mercredi 5 avril sans aucun jour de repos, de sorte que la durée minimale de repos hebdomadaire n'a pas été respectée.Le respect des durées maximales de travail ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé du salarié, le non-respect de la durée minimale de repos a causé, de ce seul fait,un préjudice au salarié.

En outre, l'employeur, à qui incombe la charge de la preuve, ne justifie d'aucune mesure d'information ou de formation prise pour éviter les risques psycho-sociaux, ni même d'aucun document d'évaluation des risques.Il s'en suit que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité et l'avis d'arrêt de travail du 5 avril 2017 et les avis de prolongation permettent de vérifier que le salarié a souffert d'un syndrome anxio-dépressif pendant plusieurs mois, dans les suites immédiates du salon nautique et de sa plainte auprès de la direction de la société de l'absence de technicien au sein de son agence avec les termes explicites suivants 'JE CRAQUE'.

Enfin, il résulte du courrier de la médecin du travail le 25 octobre 2017 que les restrictions médicales du service de la santé au travail émises le 20 septembre précédant ne sont pas respectées, et la nouvelle fiche de poste du salarié, produite par l'employeur, ne permet pas de contredire ce constat. Si aucune des pièces versées aux débats ne permettent de faire le lien entre l'absence de mesure pour éviter le port de charges lourdes et les opérations d'amarrage au salarié préconisés par le médecin du travail, et l'accident cardiaque dont il a souffert le 26 septembre 2017, il n'en demeure pas moins que ce nouveau manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité n'a pu que renforcer le sentiment du salarié d'un manque de reconnaissance de la part de l'employeur.

En conséquence de l'ensemble de ces éléments, il convient de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement à l'obligation de sécurité.

Sur la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'état de santé du salarié

19. Il résulte de l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à la date de la saisine du conseil de prud'hommes, qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé ou de son handicap.

En application de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

20. Le salarié prétend que le burn out dont il a été victime est la cause déterminante de la rupture du contrat de travail. Il se fonde sur le fait que son licenciement est intervenu alors qu'il se relevait à peine d'un accident du travail, qu'il avait dénoncé la dégradation de ses conditions de travail le 5 avril 2017 avant d'être placé en arrêt de travail pendant plusieurs mois, et qu'il avait réitéré la dénonciation de ses conditions de travail à la fin de son arrêt de travail le 28 août 2017.

21. La cour retient que le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, et qu'il appartient à l'employeur de justifier que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

22. L'employeur reprend la lettre de licenciement pour faire valoir que le licenciement est justifié par l'acte d'insubordination du salarié ayant pris des congés du 26 octobre au 9 novembre 2017 qui lui avaient pourtant été refusés à deux reprises pour des raisons objectives d'organisation, insubordination constitutive d'une faute grave. Au soutien de sa prétention, il produit :

- la demande de congés payés présentée par le salarié pour la période du 26 octobre au 9 novembre 2017, portant la mention 'REFUSE' avec la date du 9 octobre 2017 et la signature du supérieur hiérarchique,

- un mail du directeur général de la société au salarié, avec son manager, [U] [F], en copie, le 9 octobre 2017, justifiant le refus en ces termes : 'Nous te refusons ces congés étant donné qu'[U] est en congé à cette même période. Vous n'êtes que deux au bureau et ces congés sont posés depuis 6 mois.'

- un échange de mail entre le salarié et le directeur général dans le cadre duquel, ce dernier indique que s'agissant des congés du salarié, il n'a pas changé de position, suite à leur entretien du 25 octobre 2017,

- l'attestation d'[U] [F], manager du salarié, rédigée en ces termes : 'J'atteste par la présente avoir pris connaissance de la demande de congés de M. [H] [X] pour la période du 26 octobre 2017 au 9 novembre 2017 suite à mon retour du [Localité 6] nautique de [Localité 7], qui se terminait le 17 septembre 2017. Lors de notre discussion, je lui ai précisé que j'étais moi-même en congés sur la période du 21 octobre au 5 novembre 2017 pour un voyage aux USA organisé de longue date. De ce fait si l'un et l'autre était absent, l'agence de [Localité 2] se retrouverai fermée. Je lui ai donc précisé qu'[G] [Y] ne validerai pas sa demande.'

23. La cour retient que l'employeur justifie par des éléments objectifs que la demande de congés du salarié sur la période du 26 octobre au 9 novembre 2017 lui a été expressément, et à plusieurs reprises, refusée par l'employeur. Il est ainsi établi que le salarié est passé outre le refus de son employeur en s'absentant sur cette période. Il s'en déduit que le licenciement prononcé sur ce seul motif est bien justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En conséquence, aucune discrimination en raison de l'état de santé ne saurait être retenue et le salarié sera débouté de sa demande en nullité du licenciement.

Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave

24. Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise (Soc. 26 février 1991, Bull. 1991, V, n° 97 ; Soc. 27 septembre 2007, n° 06-43.867). Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.

25. La cour retient que l'employeur rapporte la preuve, par des éléments objectifs exposés en paragraphe 22 du présent arrêt, que le salarié est passé outre le refus express et confirmé à deux reprises de sa demande de congés, en s'absentant du 26 octobre au 9 novembre 2017, laissant ainsi l'agence de [Localité 2] sans aucun responsable du 26 octobre au 5 novembre, en toute connaissance de cause puisqu'il était informé que son manager était lui-même en congé sur cette période. Au contraire, le salarié ne justifie par aucun élément objectif l'accord de son employeur pour qu'il prenne ses congés à ces dates.

La cour considère que l'insubordination du salarié rend impossible son maintien dans l'entreprise, et constitue une faute grave, de sorte que le licenciement est bien fondé.

Sur les demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents

26. Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

Ainsi, en l'espèce, dès lors que le licenciement pour faute grave est bien fondé, le salarié sera débouté de ses demandes d'indemnités subséquentes.

Sur la demande d'indemnité pour procédure irrégulière

27. Aux termes de l'article L.1232-2 du code du travail : ' L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.'

En outre, aux termes du dernier alinéa de l'article L.1235-2 suivant : 'Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.'

En l'espèce, il résulte de la mention 'remis en mains propres le 10/11/17' avec la signature du salarié sur la lettre de convocation à l'entretien préalable fixé le 13 novembre suivant, que le délai légal de cinq jours n'a pas été respecté et que la procédure de licenciement est irrégulière.

Il convient de condamner l'employeur à indemniser le salarié du préjudice en résultant à hauteur de 2.420 euros, correspondant à un mois de salaire.

Sur les demandes accessoires

28. L'employeur, succombant à l'instance, sera condamné au paiement des dépens de la première instance et de l'appel en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.

29. En application de l'article 700 du même code, il sera également condamné à payer au salarié la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevables :

- les demandes en rappel de salaire en part variable et d'indemnité de congés payés afférentes,

- les demandes en rappel de salaire et indemnité de congés payés afférents suite aux congés payés suivant la suspension du contrat de travail,

- la demande en paiement de la somme indument soustraite de la fiche de paie du mois d'août 2017,

L'infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable la demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

Déclare recevables les demandes en nullité du licenciement en raison d'une discrimination, subsidiairement en requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et les demandes d'indemnités subséquentes,

Déclare recevable la demande en dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

Dit que la fin de non recevoir soulevée à l'encontre de la demande tendant à la production du registre d'entrée et de sortie du personnel est sans objet,

Condamne la SAS [2], aujourd'hui dénommée [1], à payer à M. [X] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement à l'obligation de sécurité,

Déboute M. [X] de sa demande en nullité du licenciement pour discrimination en raison de son état de santé,

Dit que le licenciement pour faute grave prononcé par la SAS [2], aujourd'hui dénommée [1], à l'encontre de M. [X] est bien-fondé,

Déboute M. [X] de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

Condamne la SAS [2], aujourd'hui dénommée [1], à payer à M. [X] la somme de 2.420 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la procédure irrégulière de licenciement,

Condamne la SAS [2], aujourd'hui dénommée [1], à payer à M. [X] la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Condamne la SAS [2], aujourd'hui dénommée [1] au paiement des dépens de la première instance et de l'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT