Cour de cassation, Chambre sociale, 3 mai 2011, 09-70.813

Mots-clés droit social

Licenciement • Licenciement économique / PSE • Préavis / indemnités de rupture • Démission • Contrat de travail • Transfert d'entreprise • Salaire / rémunération • Primes / variable • Congés payés • Heures supplémentaires • Forfait jours • Accord collectif / convention collective • Procédure prud'homale • AGS / liquidation judiciaire

Synthèse

Juridiction

Cour de cassation

Chambre

Chambre sociale

Date

03/05/2011

Numéro d'affaire

09-70.813

Identifiant européen

ECLI:FR:CCASS:2011:SO01030

Résumé

L'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas applicable aux salariés passés au service d'une société qu'ils ont constituée à l'occasion de leur licenciement pour motif économique, consécutif à la liquidation judiciaire de l'employeur

Texte de la décision

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° H 09-70.813 et A 09-71.037 ; Sur le pourvoi n° A 09-71.037 : Attendu qu'une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu'un seul pourvoi en cassation contre une même décision ; Attendu que par déclaration du 16 novembre 2009, M.

X... a formé contre un arrêt rendu le 9 septembre 2009 un pourvoi en cassation enregistré sous le n° A 09-71.037 ; Attendu que M.

X... qui, en la même qualité, avait déjà formé, le 9 novembre 2009, contre la même décision, un pourvoi enregistré sous le n° H 09-70.813, n'est pas recevable à former un nouveau pourvoi en cassation ; Sur le pourvoi n° H 09-70.813 : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M.

X... a été engagé le 1er février 2005 en qualité d'ingénieur sécurité par Richard Y... qui exerçait une activité de gardiennage et de sécurité, au profit du centre Leclerc de Chatte ; que l'employeur ayant été placé en liquidation judiciaire le 12 décembre 2006, M.

X... a été licencié pour motif économique par M.

Z..., mandataire judiciaire, par lettre du 22 décembre 2006 réceptionnée le 27 ; que le 12 février 2007, il a créé la société X...

Adam services, laquelle a commencé son activité dès le 27 décembre 2006 au profit du centre Leclerc, embauchant quatre des neufs salariés de Richard Y... ; qu'estimant que M.

X... avait démissionné, l'AGS-CGEA d'Annecy a refusé de prendre en charge les indemnités de rupture ainsi que les sommes réclamées par l'intéressé à titre d'heures supplémentaires ; Sur le premier moyen : Vu l'article L. 1224-1 du code du travail ; Attendu que l'article L. 1224-1 n'est pas applicable aux salariés passés au service d'une société qu'ils ont constituée à l'occasion de leur licenciement pour motif économique, consécutif à la liquidation judiciaire de l'employeur ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant à la condamnation de M.

Z..., ès qualités, et de l'AGS -CGEA d'Annecy à lui payer une somme au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents, l'arrêt retient que le contrat de travail du salarié été transféré le 27 décembre 2006 à la société qu'il a créée, laquelle a repris l'activité de son ancien employeur à cette même date ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié licencié par le liquidateur judiciaire était passé au service de la société qu'il avait constituée avec d'autres salariés licenciés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen : Vu les articles L. 3122-22 du code du travail et 1134 du code civil ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que le niveau de rémunération qu'il a rapidement atteint ainsi que la classification la plus haute de la convention collective à laquelle il a accédé dès le 1er juin 2005 impliquant "la plus large autonomie de jugement et d'initiative" établissent que la rémunération, qui prenait en compte le fait qu'il était le seul salarié qualifié pour tenir le poste de responsable incendie et sécurité et qu'il était amené à travailler au-delà des 151,67 heures prévues, incluait forfaitairement les heures supplémentaires ; Qu'en statuant ainsi, alors que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° A 09-71.037 ; CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne M.

Z..., ès qualités et l'AGS-CGEA d'Annecy aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne également à payer à M.

X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits aux pourvois n° H 09-70.813 et A 09-71.037 par Me Balat, avocat aux Conseils pour M.

X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à la condamnation de Maître Z..., ès qualités, et de l'AGS-CGEA d'Annecy à lui payer une somme de 15.295,92 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE par suite de la mise en liquidation judiciaire de Richard Y..., le 12 décembre 2006, Maître Z..., ès qualités, a engagé, le 19 décembre 2006, la procédure de licenciement pour motif économique de Adam X..., après avoir informé le bénéficiaire du marché, le centre Leclerc, par lettre du 13 décembre 2006, de la cessation immédiate de toute activité et lui avoir demandé de lui communiquer les coordonnées de la nouvelle entreprise qu'il aurait choisie ; que le 22 décembre 2006, le mandataire judiciaire a adressé à Adam X... la lettre de licenciement pour motif économique « sous réserve de la reprise du contrat de travail en application de l'article L.122-12 du Code du travail », tout en précisant n'avoir reçu aucune réponse du centre Leclerc et ne pas connaître le nom du nouveau prestataire ; que le licenciement a été effectif au 27 décembre, jour de la signature par Adam X... de l'avis de réception de la lettre de notification ; que le 28 décembre 2006, Maître Z... a transmis au centre Leclerc la liste du personnel transférable en application des dispositions susvisées, en précisant que, malgré l'absence de réponse sur le nouveau prestataire, « les salariés (lui) avaient déclaré, encore à ce jour, ne pas avoir cessé de travailler » ; qu'outre cette circonstance, qui n'est pas démentie par l'appelant, il n'est pas contesté que l'entreprise la SARL X...

ADAM SERVICES qu'il a constituée et qui est désormais titulaire du marché, si elle n'a d'existence juridique que depuis le 12 février 2007, date de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, a toutefois débuté son activité précisément le 27 décembre 2006 ; qu'en effet, Adam X... a commencé ses démarches pour créer cette entreprise dont il est le gérant, dès le 27 décembre, comme en atteste l'imprimé de demande d'aide à la reprise ou à la création d'entreprise qu'il a signé ce jour-là et sur lequel il a mentionné comme date de début d'activité le 27 décembre ; qu'il a également consulté sa banque et un expert-comptable qui lui ont répondu respectivement les 10 et 18 janvier 2007 ; qu'enfin, au tableau intitulé « la SARL X...

ADAM SERVICES – Recensement personnel – E.