Cour de cassation, Chambre sociale, 27 avril 2017, 16-14.245

Texte de la décision

SOC.

MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 avril 2017 Rejet non spécialement motivé Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10409 F Pourvoi n° Q 16-14.245 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. [S] [J], domicilié [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 14 janvier 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à la société Restaurants et sites, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 mars 2017, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. [J], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Restaurants et sites ; Sur le rapport de Mme Guyot, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [J] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. [J].

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [J] de sa demande en requalification de ses contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée depuis sa première embauche et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS QUE pour infirmation du jugement entrepris, M. [J] invoque les dispositions de l'article L 1242-1 du code du travail qui prévoient que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et celles de l'article 14 de la convention collective nationale des Cafés Hôtels Restaurants qui ne vise aucun usage permettant de pourvoir en CDD des emplois permanents et n'interdit pas à un salarié qui a travaillé pour un nombre d'heures inférieur au seuil de jours sur un trimestre prévu par ce texte de présenter une demande de requalification ; qu'il rappelle que la Cour de cassation décide que l'existence de l'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée doit être vérifiée non seulement au niveau du secteur d'activité mais aussi pour l'emploi concerné, ce qui impose à la juridiction prud'homale d'apprécier si, d'une part, son emploi de responsable de bar était de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison d'une pratique générale, fixe et constante au sein du secteur d'activité, communément admise tant par les employeurs que les salariés, et si, d'autre part, le recours à des contrats successifs est justifié par l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'il fait ainsi valoir que la société Restaurants et Sites ne démontre ni qu'il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI pour l'emploi de responsable de bar ni que le recours au CDD était justifié en ce qui le concerne par des éléments objectifs, alors que, d'une part, les statistiques d'emploi établies par le ministère du travail, démontrent au contraire que l'embauche sous CDD est très largement minoritaire dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration, et que d'autre part, il a occupé auprès de la société Restaurants et Sites un poste permanent depuis 31 ans, au sein d'une entreprise ayant une activité constante et permanente, dont tous les salariés occupant les mêmes emplois sont employés sous CDD bien que leur participation à l'activité de la société démontre qu'ils occupent un emploi permanent en son sein et ce sans pour autant se voir offrir les garanties financières attachées au CDD ; qu'il soutient, en second lieu, que les contrats à durée déterminée étaient irréguliers faute d'établissement d'un contrat écrit pour chacune de ses interventions, comme exigé par l'article L. 1242-12 du code du travail, même dans l'un des secteurs où il est d'usage de recourir au contrat de travail à durée déterminée définis à l'article D. 1242-1 du code du travail ; que pour confirmation, la société Restaurants et Sites affirme qu'elle remplissait les trois conditions exigées par la validité du recours au contrat de travail à durée déterminée d'usage, à savoir que le contrat doit être conclu dans l'un des secteurs visé par décret, avec une société autorisée à recourir au CDD d'usage, et que le recours au CDD doit être justifié par la nature de l'activité exercée par le salarié ainsi que par le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé, qu'elle verse les contrats de travail conclus sur les années 2010 à 2012 pour démontrer que celles-ci sont conformes aux prescriptions légales ; qu'elle fait par ailleurs observer que M. [J] n'a jamais postulé pour un des emplois en contrat à durée indéterminée qu'elle affiche tous les mois sur les sites où sont affectés des salariés à contrats à durée déterminée d'usage et qu'il a refusé de se présenter à l'entretien que lui proposait le directrice des ressources humaines nouvellement recrutée afin que soient envisagées les suites de ses relations contractuelles avec la société que cela étant, en application des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas, en autres, de remplacement d'un salarié, d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ou pour des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord, collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que dans le cas présent, il ressort de l'extrait K -bis et des autres documents fournis au dossier que la société Restaurants et Sites, appartenant au groupe Elior, est une société dont l'activité principale consiste à affecter des professionnels de la restauration sur des sites pour l'organisation d'événements ponctuels ou la tenue d'un restaurant ; qu'elle relève donc d'un des secteurs d'activité permettant le recours à des contrats à durée déterminée d'usage mentionnés par l'article D. 1242-1 du code du travail, à savoir la restauration visée au 4° de ce texte, et est soumise à la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR) qui prévoit la possibilité pour un employeur de recourir conformément aux dispositions légales en vigueur à des « emplois d'extra » qui, par nature, sont temporaires (article 14 de la convention) ; que certes, comme justement soutenu par M. [J], un contrat à durée déterminée d'usage ne peut permettre de pourvoir à un emploi permanent de l'entreprise correspondant à l'activité normale de celle-ci ; que cependant, il est établi par les bulletins de salaire et les contrats de travail produits, et il n'est d'ailleurs pas contesté, que, conformément à l'objet social de la société Restaurants et Sites, M. [J] exerçait en qualité de chef de rang, barman, puis responsable de bar dans les différents sites du Parc des Expositions de [Localité 1] et du [Localité 2], puis à compter de 2007, sur le seul site du Parc des Expositions de [Localité 1], où il devait superviser une équipe affectée aux opérations traiteurs organisées durant les salons ; que toutefois les plannings versés au dossier établissent que le [Adresse 3] et celui de [Localité 3]s, et par voie de conséquence celui du [Localité 2] qui n'échappe pas à la règle, sont ouverts sur une partie de l'année seulement (environ 160 jours par an pour [Localité 1], 160 jours par an pour Paris et ont donc une activité temporaire même si celle-ci répond à un certain cycle ; qu'il apparaît également que le nombre de salariés que doit affecter la société Restaurants et Sites sur les salons ne dépend pas uniquement de l'organisation propre à l'entreprise mais est lié, en ce qui concerne la restauration à table et la restauration rapide au nombre de points de vente voulu par les organisateurs, qui peut varier d'une année à l'autre, et en ce qui concerne les opérations traiteurs, au nombre des événements à organiser durant le temps d'ouverture d'un salon selon les demandes formulées par les exposants, parfois peu de temps à l'avance ; que l'examen des bulletins de paie et des relevés d'heures mensuels démontre que M. [J] a été systématiquement engagé pendant des salons, des expositions mais aussi durant l'organisation d'événements temporaires comme indiqué dans les fiches d'horaires, par les mentions « salon Europain 2010 » en mars, « concours de professeur des écoles », d'avril 2010, « concours Mede-mines", de mars 2010, « concours BTS » de mai 2010, « concours Poly Sciences Po », de mai 2010, les salons « Equip auto », d'octobre 2011, « Japan expo 2011 », « Maison et Objet » (janvier 2012) ; que le nombre de jours travaillés de M. [J] et ses amplitudes horaires ont été variables d'un mois à l'autre mais également d'une année à l'autre, interdisant de constater toute régularité et permanence d'emploi ; qu'ainsi, M. [J] a été employé chaque mois de l'année 2010, mais à raison de 119 heures en janvier, 54 heures réparties sur 6 jours en février, 102 heures en mars, 33 heures réparties sur 3 jours en avril, 96 heures réparties sur 10 jours en mai, 130 heures en juin, 76 heures réparties sur 7 jours en juillet, 50 heures en août, 165 heures réparties sur 18 jours en septembre, 162 heures en octobre, 86 heures réparties sur 9 jours en novembre et 86 heures réparties sur 8 jours en décembre ; qu'en 2011, M. [J] n'a pas été employé en mars, avril, mai et août et a travaillé 125 heures en janvier, 161 heures en février, 104 heures en juin, 65 heures en juillet, 172 heures en septembre, 43 heures en octobre, 111 heures en novembre et heures en décembre ; qu'en 2012, M. [J] n'a été employé ni en mars, ni en août et a travaillé 137 heures en janvier, 65 heures en février, 76 heures en avril, 22 heures en mai, 150 heures en juin, 76 heures en juillet, 151 heures en septembre, 123,50 heures en octobre, et 136 heures en novembre ; que l'examen dés bulletins de paie sur les périodes plus anciennes amène au même constat ; qu'ainsi, en 2001, M. [J] n&apo…