Cour de cassation · 25 janvier 2017

SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 25 janvier 2017

Rejet

Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 170 F-D

Pourvois n° J 15-28.634 et K 15-28.635JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois n° J 15-28.634 et K 15-28.635 formés par M. [E] [N], domicilié [Adresse 1], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société par actions simplifiée Reso Elec Ile-de-France,

contre deux arrêts rendus le 15 octobre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans les litiges l'opposant respectivement :

1°/ à M. [C] [U], domicilié [Adresse 2],

2°/ M. [U] [I], domicilié [Adresse 3],

3°/ à l'AGS-CGEA [Localité 1], dont le siège est [Adresse 4],

défendeurs à la cassation ;

Le demandeur aux pourvois invoque, à l'appui de chacun de ses recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 14 décembre 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [N], ès qualités, de la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat de MM. [U] et [I], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu la connexité, joint les pourvois n° J 15-28.634 et K 15-28.635 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 15 octobre 2015), qu'à la suite d'une réorganisation du groupe Reso Elec, la société Lesbaudy-Paquin a été absorbée par la société Reso Elec Ile-de-France, à laquelle ont été transférés les contrats de travail de MM. [U] et [I] ; qu'invoquant divers manquements du nouvel employeur à ses obligations, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de leurs contrats de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la société Reso Elec Ile-de-France a été placée en liquidation judiciaire et que M. [N] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur ;

Sur le moyen unique commun aux pourvois, pris en ses cinq premières branches :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le moyen unique commun aux pourvois, pris en sa sixième branche, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant retenu que les primes de treizième et quatorzième mois et de fin d'année étaient versées en vertu d'engagements unilatéraux de l'employeur, lesquels, en l'absence de dénonciation régulière, étaient demeurés obligatoires pour l'employeur, et que la durée du travail prévue au contrat avait été unilatéralement modifiée, la cour d'appel a pu en déduire que ces manquements, dont elle a fait ressortir qu'ils étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, justifiaient sa résiliation aux torts de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne M. [N], ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à MM. [U] et [I] la somme globale de 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyen produit au pourvoi n° J 15-28.634 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [N], ès qualités.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail en date du 31 décembre 2010 produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'avoir fixé la créance de Monsieur [U] au passif de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE à diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir fixé à la somme de 3358,35 euros le montant du salaire mensuel brut perçu par le salarié ;

AUX MOTIFS QUE « La prise d'acte a été notifiée par [C] [U] à son employeur avant que ne lui soit notifié le licenciement pour motif économique ; elle sera examinée en premier lieu par la cour, Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de la prise d'acte de la rupture du contrat sont établis la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; dans le cas contraire elle s'analyse en une démission : 1) s'agissant de la procédure de modification de l'organisation économique et juridique de l'entreprise : l'article L. 2323-19 du code du travail énonce que le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique et juridique de l'entreprise ; en l'espèce il apparaît que par suite du regroupement des entités juridiques, société Lesbaudy-Paquin et RFE, appartenant au groupe Reso, au sein d'une entité juridique unique, la société Reso Elec Ile de France, les règles relatives à l'obligation de consultation des institutions représentatives du personnel, qui s'imposent au nouvel employeur par application de l'article L. 1224-2 du code du travail, n'ont pas été respectées ; en effet, l'information délivrée à la délégation unique du personnel telle qu'elle ressort du procès-verbal de réunion du 14 avril 2010, qui se borne à la mention que la société Lesbaudy-Paquin est absorbée par le groupe et que des démarches juridiques pour le nouveau statut sont en cours, ne suffit pas à y satisfaire. [C] [U] ne démontre cependant pas qu'il existe un lien de causalité direct entre ce manquement de l'employeur et les modifications de son contrat de travail qu'il invoque au soutien de sa demande de résiliation. 2) s'agissant de la modification du contrat de travail : [C] [U] fait état de la modification de la durée hebdomadaire du travail et la société Reso Elec Ile de France reconnaît avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures en indiquant qu'elle souhaitait harmoniser la durée du travail pour tous les salariés regroupés. Or, la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, peu important que le montant global de la rémunération soit maintenu. En l'espèce il apparaît que la modification du temps de travail intervenue dans la relation de travail litigieuse ne repose pas sur un motif économique tel qu'il est prévu par l'article 1222-6 du code du travail et qu'elle n'a pas été effectuée en application d'un accord de réduction du temps de travail tel que le prévoient les dispositions de l'article L. 1222-7 du même code, de sorte que cette modification unilatérale du contrat de travail constitue un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 de ce code. [C] [U] reproche également à son employeur de lui avoir supprimé le bénéfice des primes de fin d'année et le 13ème mois. L'usage et l'engagement unilatéral constituent des sources de droit du travail qui s'ajoutent aux conventions et accords collectifs et au contrat de travail individuel ; tant l'usage, qui se caractérise par sa fixité, sa généralité et sa constance, que l'engagement unilatéral, présentent un caractère obligatoire pour l'employeur qui doit maintenir l'avantage octroyé tant qu'il n'a pas été régulièrement dénoncé, ce qui suppose une information des institutions représentatives du personnel et une information individuelle de chaque salarié concerné. La prime de fin d'année et le 13ème mois, versés à [C] [U] sur le salaire du mois de décembre chaque année, représentent un engagement unilatéral de l'employeur qui s'impose au nouvel employeur ; or il est démontré qu'il a été notifié à [C] [U] que des avantages seraient supprimés à l'avenir. Il n'est par ailleurs pas contesté par l'employeur que des retards sont intervenus dans le versement du salaire. Qu'il s'agisse d'usage ou d'engagement unilatéral de l'employeur, les modifications ainsi apportées par la société Reso Elec Ile de France affectent le mode de rémunération du salarié et ne peuvent être compensées par une augmentation globale du salaire ; par ailleurs, l'employeur ne justifie pas avoir régulièrement dénoncé ces avantages par le seul envoi d'une proposition d'avenant adressée au salarié sans information préalable collective ou individuelle. D'où il se déduit que la société Reso Elec Ile de France a, en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiait le salarié sans les avoir préalablement dénoncés, commis des manquements qui justifient la prise d'acte notifiée par [C] [U] et conduisent à l'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : la prise d'acte ainsi justifiée ouvre droit pour le salarié à la perception des indemnités que les premiers juges ont exactement estimées sur la base d'un revenu mensuel moyen de 3358,35 euros » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Il est constant que lorsque le salarié met fin à son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture s'analyse en une prise d'acte qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit d'une démission. Il convient de rechercher si l'existence du différend au moment de la rupture et les manquements invoqués à l'encontre du salarié sont suffisamment graves et caractérisés pour qualifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 31 décembre 2010 au motif que le transfert de son contrat de travail a eu pour conséquence de lui faire perdre certains avantages dont il pouvait bénéficier avant. Il invoque également le retard pris par son employeur dans le paiement de ses salaires lui causant un préjudice. A l'audience et dans ses écritures, il ajoute que les conditions de transfert fixées par le code du travail relatives au droit d'information des salariés n'ont pas été respectées. 1. Sur la procédure d'information suivie au moment du transfert du contrat de travail : II ressort de l'article L. 2323-19 du Code du travail que l'information et la consultation des représentants du personnel sont nécessaires dès lors qu'une mesure de restructuration intéressant l'organisation, la gestion et la marche de l'entreprise est envisagée. Dans le cadre de la procédure de transfert prévue à l'article L. 1224-1 du Code du travail, le respect des règles posées à l'article L. 2323-19 s'impose. Lors de la réunion de la délégation unique du personnel de LESBAUDY PAQUIN du mercredi 14 avril 2010, une information a été donnée sur l'absorption de la société par le groupe RESOELEC. Si cette information est succincte au regard des dispositions précitée, il n'en demeure pas moins qu'elle ne saurait entacher la procédure de transfert d'irrégularité à ce stade de la procédure. De même, la violation de l'article L. 2323-19 par la société RESO ELEC, ne permet pas de prononcer la résiliation du contrat de travail du demandeur qui ne justifie d'aucune demande spécifique indemnitaire sur ce point. En effet, la non-consultation du comité d'entreprise si elle peut caractériser le délit d'entrave n'affecte pas la validité de l'acte juridique de transfert. 2. Sur la modification du contrat de travail : Figure au contrat de travail du salarié une prime de 13ème mois calculée au prorata de sa présence et payable chaque année en décembre. S'il n'est pas contesté que cette prime a été versée pour le mois de décembre 2010 pour l'année écoulée, il n'en demeure pas moins que figure sur le bulletin de salaire une mention indiquant qu'il s'agit des termes de l'ancien contrat de travail et que cette prime, par l'avenant remis au salarié est supprimée pour l'avenir. S'agissant de la prime de fin d'année, elle ressort d'un engagement unilatéral de l'employeur qui ne pouvait être remis en cause du seul fait du transfert du contrat de travail. Il est constant qu'en cas de transfert d'entreprise, le contrat de travail du salarié repris se poursuit avec le cessionnaire aux conditions antérieures le nouvel employeur est lié par les engagements unilatéraux souscrits en faveur du personnel par le cédant et les usages en vigueur dans l'entreprise tant qu'ils n'ont pas été-dénoncés régulièrement. L'inégalité de traitement invoquée en l'espèce par le mandataire qui peut en résulter au détriment des salariés engagés après le transfert repose sur une raison objective. Le transfert des contrats de travail vers la société RESO ELEC emporte donc transfert des usages et engagements unilatéraux en vigueur au jour du transfert. Le fait que la société RESO ELEC ait parallèlement décidé d'augmenter le salaire de base des salariés transférés dont le demandeur est sans conséquence sur la suppression des primes qui constitue une modification de la rémunération du salarié que l'entreprise ne pouvait leur imposer sans leur accord. En modifiant unilatéralement le temps de travail du salarié et des éléments de sa rémunération, l'employeur a manqué à ses obligations et la rupture du contrat de travail du 31 décembre 2010 lui est imputable et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres motifs invoqués par le salarié. » ;

ALORS en premier lieu QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Maître [N], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, indiquait que la société avait porté la durée collective de travail à 38 heures hebdomadaires pour l'ensemble des salariés alors que ces derniers travaillaient précédemment 37 heures par semaine ; que, parallèlement, Monsieur [U] ne prétendait pas que sa durée hebdomadaire de travail aurait été contractuellement fixée à 38 heures et portée à 39 heures par la société RESO ELEC ILE DE FRANCE ; qu'en retenant néanmoins que cette société « reconnai[ssait] avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures », pour en déduire que cette modification unilatérale du contrat de travail constituait un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 du Code du travail, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

ALORS en deuxième lieu QUE, si la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, il n'en demeure pas moins que les heures supplémentaires imposées par l'employeur, dans la limite du contingent dont il dispose légalement et en raison des nécessités de l'entreprise, n'entraînent pas de modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, en retenant que le fait pour la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, d'avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire de travail du salarié alors que celle-ci était contractuellement fixée à 37 heures caractérisait une modification unilatérale du contrat de travail du salarié alors que la réalisation chaque semaine d'une heure supplémentaire à la demande de l'employeur n'entraînait pas une telle modification, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du Code civil ensemble celles des articles L. 1221-1 et L. 3121-11 du Code du travail ;

ALORS en troisième lieu QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer que la prime de fin d'année versée chaque année à Monsieur [U] représentait un engagement unilatéral de l'employeur qui s'imposait au nouvel employeur sans préciser quel acte traduisait l'existence d'une volonté explicite de l'employeur d'accorder une telle prime à ce salarié quand Maître [N] faisait valoir que l'attribution de cette prime ne pouvait qu'être qualifiée de libéralité, faute pour le salarié de justifier de l'origine de l'engagement unilatéral dont il se prévalait et des règles de calcul de cette prime, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;

ALORS en quatrième lieu QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu tout à la fois qu'il était démontré qu'il avait été notifié au salarié que des avantages seraient supprimés à l'avenir et que l'employeur ne justifiait pas avoir régulièrement dénoncé les avantages en cause en l'absence d'information préalable individuelle du salarié ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS en cinquième lieu et à tout le moins QUE, si les usages et engagements unilatéraux en vigueur au sein d'une entreprise sont opposables au nouvel employeur en cas de transfert d'entreprise, celui-ci peut les dénoncer en prévenant individuellement les salariés concernés ainsi que les institutions représentatives du personnel dans un délai suffisant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que l'employeur ne justifiait pas avoir régulièrement dénoncé les usages et engagements unilatéraux dont bénéficiait le salarié par le seul envoi d'une proposition d'avenant sans information préalable collective ou individuelle ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, ainsi que le soutenait Maître [N], l'information requise pour la dénonciation régulière des usages et engagements unilatéraux dont se prévalait le salarié ne résultait pas implicitement mais nécessairement des avenants eux-mêmes lesquels prévoyaient que le salaire versé intégrait « les primes diverses acquises antérieurement » et avaient été présentés à la délégation unique du personnel de la société LEBAUDY PAQUIN avant d'être adressés aux salariés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;

ALORS enfin et en toute hypothèse QUE, saisi d'une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié, il appartient au juge, pour apprécier si cette prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rechercher si les manquements invoqués par le salarié sont d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles ; qu'en l'espèce, Maître [N] faisait valoir, qu'à les supposer caractérisés, les manquements reprochés n'avaient, en toute hypothèse, eu aucune influence défavorable sur la rémunération du salarié si bien qu'ils ne rendaient pas impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en retenant néanmoins qu'en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiait le salarié sans les avoir préalablement dénoncés, la société RESO ELEC ILE DE FRANCE avait commis des manquements qui justifiaient la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail notifiée par Monsieur [U] et conduisaient à l'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans rechercher si lesdits manquements rendaient impossible la poursuite des relations contractuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1231-1 du Code du travail.Moyen produit au pourvoi n° K 15-28.635 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [N], ès qualités.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail en date du 31 décembre 2010 produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'avoir fixé la créance de Monsieur [I] au passif de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE à diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir fixé à la somme de 2556,86 euros le montant du salaire mensuel brut perçu par le salarié ;

AUX MOTIFS QUE « La prise d'acte a été notifiée par [U] [I] à son employeur avant que ne lui soit notifié le licenciement pour motif économique ; elle sera examinée en premier lieu par la cour, Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de la prise d'acte de la rupture du contrat sont établis la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; dans le cas contraire elle s'analyse en une démission : 1) s'agissant de la procédure de modification de l'organisation économique et juridique de l'entreprise : l'article L. 2323-19 du code du travail énonce que le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique et juridique de l'entreprise ; en l'espèce il apparaît que par suite du regroupement des entités juridiques, société Lesbaudy-Paquin et RFE, appartenant au groupe Reso, au sein d'une entité juridique unique, la société Reso Elec Ile de France, les règles relatives à l'obligation de consultation des institutions représentatives du personnel, qui s'imposent au nouvel employeur par application de l'article L. 1224-2 du code du travail, n'ont pas été respectées ; en effet, l'information délivrée à la délégation unique du personnel telle qu'elle ressort du procès-verbal de réunion du 14 avril 2010, qui se borne à la mention que la société Lesbaudy-Paquin est absorbée par le groupe et que des démarches juridiques pour le nouveau statut sont en cours, ne suffit pas à y satisfaire. [U] [I] ne démontre cependant pas qu'il existe un lien de causalité direct entre ce manquement de l'employeur et les modifications de son contrat de travail qu'il invoque au soutien de sa demande de résiliation. 2) s'agissant de la modification du contrat de travail : [U] [I] fait état de la modification de la durée hebdomadaire du travail et la société Reso Elec Ile de France reconnaît avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures en indiquant qu'elle souhaitait harmoniser la durée du travail pour tous les salariés regroupés. Or, la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, peu important que le montant global de la rémunération soit maintenu. En l'espèce il apparaît que la modification du temps de travail intervenue dans la relation de travail litigieuse ne repose pas sur un motif économique tel qu'il est prévu par l'article 1222-6 du code du travail et qu'elle n'a pas été effectuée en application d'un accord de réduction du temps de travail tel que le prévoient les dispositions de l'article L. 1222-7 du même code, de sorte que cette modification unilatérale du contrat de travail constitue un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 de ce code. [U] [I] reproche également à son employeur de lui avoir supprimé le bénéfice des primes de fin d'année et le 13ème mois. L'usage et l'engagement unilatéral constituent des sources de droit du travail qui s'ajoutent aux conventions et accords collectifs et au contrat de travail individuel ; tant l'usage, qui se caractérise par sa fixité, sa généralité et sa constance, que l'engagement unilatéral, présentent un caractère obligatoire pour l'employeur qui doit maintenir l'avantage octroyé tant qu'il n'a pas été régulièrement dénoncé, ce qui suppose une information des institutions représentatives du personnel et une information individuelle de chaque salarié concerné. La prime de fin d'année et le 13ème mois, versés à [U] [I] sur le salaire du mois de décembre chaque année, représentent un engagement unilatéral de l'employeur qui s'impose au nouvel employeur ; si la prime de fin d'année a été versée pour 2010, il apparaît qu'il a été notifié à [U] [I] que celle-ci serait supprimée à l'avenir. Il n'est par ailleurs pas contesté par l'employeur que des retards sont intervenus dans le versement du salaire. La prime d'astreinte qui figure régulièrement sur les bulletins de salaire constitue un engagement unilatéral qui s'impose à l'employeur. Qu'il s'agisse d'usage ou d'engagement unilatéral de l'employeur, les modifications ainsi apportées par la société Reso Elec Ile de France affectent le mode de rémunération du salarié et ne peuvent être compensées par une augmentation globale du salaire ; par ailleurs, l'employeur ne justifie pas avoir régulièrement dénoncé ces avantages par le seul envoi d'une proposition d'avenant adressée au salarié sans information préalable collective ou individuelle. D'où il se déduit que la société Reso Elec Ile de France a, en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiait le salarié sans les avoir préalablement dénoncés, commis des manquements qui justifient la prise d'acte notifiée par [U] [I] et conduisent à l'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : la prise d'acte ainsi justifiée ouvre droit pour le salarié à la perception des indemnités que les premiers juges ont exactement estimées sur la base d'un revenu mensuel moyen de 2556,86 euros » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Il est constant que lorsque le salarié met fin à son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture s'analyse en une prise d'acte qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit d'une démission. Il convient de rechercher si l'existence du différend au moment de la rupture et les manquements invoqués à l'encontre du salarié sont suffisamment graves et caractérisés pour qualifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 31 décembre 2010 au motif que le transfert de son contrat de travail a eu pour conséquence de lui faire perdre certains avantages dont il pouvait bénéficier avant. Il invoque également le retard pris par son employeur dans le paiement de ses salaires lui causant un préjudice. A l'audience et dans ses écritures, il ajoute que les conditions de transfert fixées par le code du travail relatives au droit d'information des salariés n'ont pas été respectées. 1. Sur la procédure d'information suivie au moment du transfert du contrat de travail : II ressort de l'article L. 2323-19 du Code du travail que l'information et la consultation des représentants du personnel sont nécessaires dès lors qu'une mesure de restructuration intéressant l'organisation, la gestion et la marche de l'entreprise est envisagée. Dans le cadre de la procédure de transfert prévue à l'article L. 1224-1 du Code du travail, le respect des règles posées à l'article L. 2323-19 s'impose. Lors de la réunion de la délégation unique du personnel de LESBAUDY PAQUIN du mercredi 14 avril 2010, une information a été donnée sur l'absorption de la société par le groupe RESOELEC. Si cette information est succincte au regard des dispositions précitée, il n'en demeure pas moins qu'elle ne saurait entacher la procédure de transfert d'irrégularité à ce stade de la procédure. De même, la violation de l'article L. 2323-19 par la société RESO ELEC, ne permet pas de prononcer la résiliation du contrat de travail du demandeur qui ne justifie d'aucune demande spécifique indemnitaire sur ce point. En effet, la non-consultation du comité d'entreprise si elle peut caractériser le délit d'entrave n'affecte pas la validité de l'acte juridique de transfert. 2. Sur la modification du contrat de travail : Figure au contrat de travail du salarié une prime de 13ème mois calculée au prorata de sa présence et payable chaque année en décembre. S'il n'est pas contesté que cette prime a été versée pour le mois de décembre 2010 pour l'année écoulée, il n'en demeure pas moins que figure sur le bulletin de salaire une mention indiquant qu'il s'agit des termes de l'ancien contrat de travail et que cette prime, par l'avenant remis au salarié est supprimée pour l'avenir. S'agissant de la prime de fin d'année, elle ressort d'un engagement unilatéral de l'employeur qui ne pouvait être remis en cause du seul fait du transfert du contrat de travail. Il est constant qu'en cas de transfert d'entreprise, le contrat de travail du salarié repris se poursuit avec le cessionnaire aux conditions antérieures le nouvel employeur est lié par les engagements unilatéraux souscrits en faveur du personnel par le cédant et les usages en vigueur dans l'entreprise tant qu'ils n'ont pas été-dénoncés régulièrement. L'inégalité de traitement invoquée en l'espèce par le mandataire qui peut en résulter au détriment des salariés engagés après le transfert repose sur une raison objective. Le transfert des contrats de travail vers la société RESO ELEC emporte donc transfert des usages et engagements unilatéraux en vigueur au jour du transfert. Le fait que la société RESO ELEC ait parallèlement décidé d'augmenter le salaire de base des salariés transférés dont le demandeur est sans conséquence sur la suppression des primes qui constitue une modification de la rémunération du salarié que l'entreprise ne pouvait leur imposer sans leur accord. En modifiant unilatéralement le temps de travail du salarié et des éléments de sa rémunération, l'employeur a manqué à ses obligations et la rupture du contrat de travail du 31 décembre 2010 lui est imputable et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres motifs invoqués par le salarié. » ;

ALORS en premier lieu QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Maître [N], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, indiquait que la société avait porté la durée collective de travail à 38 heures hebdomadaires pour l'ensemble des salariés alors que ces derniers travaillaient précédemment 37 heures par semaine ; que, parallèlement, Monsieur [I] ne prétendait pas que sa durée hebdomadaire de travail aurait été contractuellement fixée à 38 heures et portée à 39 heures par la société RESO ELEC ILE DE FRANCE ; qu'en retenant néanmoins que cette société « reconnai[ssait] avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures », pour en déduire que cette modification unilatérale du contrat de travail constituait un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 du Code du travail, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

ALORS en deuxième lieu QUE, si la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, il n'en demeure pas moins que les heures supplémentaires imposées par l'employeur, dans la limite du contingent dont il dispose légalement et en raison des nécessités de l'entreprise, n'entraînent pas de modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, en retenant que le fait pour la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, d'avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire de travail du salarié alors que celle-ci était contractuellement fixée à 37 heures caractérisait une modification unilatérale du contrat de travail du salarié alors que la réalisation chaque semaine d'une heure supplémentaire à la demande de l'employeur n'entraînait pas une telle modification, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du Code civil ensemble celles des articles L. 1221-1 et L. 3121-11 du Code du travail ;

ALORS en troisième lieu QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer que la prime de fin d'année versée chaque année à Monsieur [I] représentait un engagement unilatéral de l'employeur qui s'imposait au nouvel employeur sans préciser quel acte traduisait l'existence d'une volonté explicite de l'employeur d'accorder une telle prime à ce salarié quand Maître [N] faisait valoir que l'attribution de cette prime ne pouvait qu'être qualifiée de libéralité, faute pour le salarié de justifier de l'origine de l'engagement unilatéral dont il se prévalait et des règles de calcul de cette prime, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;

ALORS en quatrième lieu QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu tout à la fois qu'il apparaissait qu'il avait été notifié au salarié que la prime de fin d'année serait supprimée à l'avenir et que l'employeur ne justifiait pas avoir régulièrement dénoncé les avantages en cause en l'absence d'information préalable individuelle du salarié ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS en cinquième lieu et à tout le moins QUE, si les usages et engagements unilatéraux en vigueur au sein d'une entreprise sont opposables au nouvel employeur en cas de transfert d'entreprise, celui-ci peut les dénoncer en prévenant individuellement les salariés concernés ainsi que les institutions représentatives du personnel dans un délai suffisant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que l'employeur ne justifiait pas avoir régulièrement dénoncé les usages et engagements unilatéraux dont bénéficiait le salarié par le seul envoi d'une proposition d'avenant sans information préalable collective ou individuelle ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, ainsi que le soutenait Maître [N], l'information requise pour la dénonciation régulière des usages et engagements unilatéraux dont se prévalait le salarié ne résultait pas implicitement mais nécessairement des avenants eux-mêmes lesquels prévoyaient que le salaire versé intégrait « les primes diverses acquises antérieurement » et avaient été présentés à la délégation unique du personnel de la société LEBAUDY PAQUIN avant d'être adressés aux salariés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;

ALORS enfin et en toute hypothèse QUE, saisi d'une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié, il appartient au juge, pour apprécier si cette prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rechercher si les manquements invoqués par le salarié sont d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles ; qu'en l'espèce, Maître [N] faisait valoir, qu'à les supposer caractérisés, les manquements reprochés n'avaient, en toute hypothèse, eu aucune influence défavorable sur la rémunération du salarié si bien qu'ils ne rendaient pas impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en retenant néanmoins qu'en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiait le salarié sans les avoir préalablement dénoncés, la société RESO ELEC ILE DE FRANCE avait commis des manquements qui justifiaient la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail notifiée par Monsieur [I] et conduisaient à l'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans rechercher si lesdits manquements rendaient impossible la poursuite des relations contractuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1231-1 du Code du travail.