Cour d'appel de Versailles — Chambre sociale 4-4

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80J

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 24 JUIN 2026

N° RG 24/01386

N° Portalis DBV3-V-B7I-WQIT

AFFAIRE :

[Z] [H]

C/

Société [1]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 1er mars 2024 par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Nanterre

Section : E

N° RG : F20/02852

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Blandine DAVID

Me Nadia BAKOUR

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Madame [Z] [H]

née le 3 août 1981 à [Localité 1]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Blandine DAVID de la SELARL KAEM'S AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R110

Plaidant : Me Elise FABING de la SELASU ALKEMIST AVOCAT, avocat au barreau de PARIS substituée à l'audience par Me Felix GUINEBRETIERE, avocat au barreau de Paris

APPELANTE

****************

Société [1]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Nadia BAKOUR, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1052

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 914-5 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 mai 2026 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [H] a été engagée par la société [1], en qualité de chef de produit, par contrat de travail à durée indéterminée, du 12 octobre 2017 à effet au 9 octobre 2017.

Cette société est spécialisée dans l'accompagnement de sociétés dans l'analyse d'avis de consommateurs sur internet (data marketing) et employait habituellement, au jour de la rupture, au moins 11 salariés. Elle applique la convention collective nationale du personnel des prestataires de service dans le secteur tertiaire.

Les parties ont signé une rupture conventionnelle le 10 novembre 2020, le délai de rétractation prenant fin le 26 novembre 2020.

La société a informé la salariée de sa rétractation le 25 novembre 2020.

Convoquée le 3 décembre 2020 par lettre du 25 novembre 2020 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, Mme [H] a été licenciée par lettre du 8 décembre 2020 pour motif disciplinaire.

Les motifs de licenciement étaient ainsi exposés': «'Lors d'une réunion en visio-conférence le 25 novembre 2020 avec la cliente Française des Jeux, Mme [G], vous avez, via la messagerie professionnelle instantanée Google Chat, insulté la cliente de «'GROSSE PUTE'» [suit la capture d'écran]. Mme [G] s'en est aperçue elle-même et en a fait une copie écran qu'elle m'a envoyé. [suit le courriel de la cliente]. Dans ce même échange avec votre collègue [S] [D], directrice listening, également présente à cette réunion, vous indiquez vouloir augmenter le devis destiné à la Française des Jeux de 20'% afin de compenser un désaccord avec la cliente sur un dysfonctionnement. Bien que, dans le cadre de vos fonctions, vous pouvez proposer des devis, vous n'avez nullement le pouvoir de décider ce que fera l'entreprise.

Vous avez, à travers ces deux faits, porté atteinte gravement à la réputation de notre société.

Indépendamment de la relation commerciale, que vous avez mise en péril ' la cliente refuse de communiquer avec nous jusqu'à présent ' celle-ci a une forte influence auprès d'annonceurs en raison de sa position dans un certain nombre de [2].

Les faits dont nous avons pris connaissance le 25 novembre 2020 ont été jugés suffisamment graves pour vous notifier une mise à pied à titre conservatoire le temps de prendre connaissance de la situation et envisager les suites à y donner.

Les faits qui vous sont reprochés sont d'une telle gravité qu'ils ne nous permettent pas aujourd'hui d'envisager la poursuite de votre contrat de travail'».

Par requête du 23 décembre 2020, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement et d'obtenir paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 1er mars 2024, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a':

. Fixé la moyenne des salaires à 5'837,50 euros

. Dit que la procédure de licenciement de Mme [H] est régulière';

. Débouté Mme [H] de sa demande d'indemnité pour violation de la procédure de licenciement';

. Dit que la faute grave de Mme [H] est caractérisée';

. Dit que le licenciement de Mme [H] pour faute grave est caractérisé';

. Débouté Mme [H] de sa demande d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse';

. Débouté Mme [H] de sa demande pour préjudice moral subi';

. Dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour faute simple';

. Débouté Mme [H] de sa demande d'indemnité légale de licenciement';

. Débouté Mme [H] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et indemnité compensatrice de congés payés sur préavis afférent';

. Débouté Mme [H] de sa demande de salaire à titre de sa mise à pied conservatoire et les congés payés afférents';

. Débouté Mme [H] de sa demande au titre de trois jours de réduction du temps de travail entre le 8 décembre 2020 et le 8 mars 2021';

. Débouté Mme [H] de sa demande en remboursement de frais professionnels sur la période de mise à pied conservatoire';

. Dit que la SAS [1] a réglé à Mme [H] la somme de 350 euros par virement du 1er septembre 2023 au titre de l'allocation de frais de télétravail des périodes du 16 mars 2020 au 25 novembre 2020';

. Débouté Mme [H] de sa demande de remboursement de jours de travail déduit du solde de tout compte';

. Débouté Mme [H] du rappel d'heures supplémentaires sur la période du 8 décembre 2017 et 8 décembre 2020';

. Dit qu'il n'y a pas à ordonner la remise des bulletins de salaire conformes, la délivrance de l'attestation Pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte';

. Dit qu'il n'y a pas lieu à l'intérêt au taux légal en application des articles 1153 et suivants du code civil';

. Débouté Mme [H] de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile';

. Dit qu'il n'y a pas lieu à l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile';

. Débouté la SAS [1] de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile';

. Débouté les parties du surplus de leurs demandes';

. Condamné Mme [H] aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 2 mai 2024, Mme [H] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 7 janvier 2025, il a été enjoint aux parties de rencontrer un médiateur et elles n'ont pas donné suite à l'information qui leur a été donnée.

L'affaire a été clôturée par ordonnance du 5 mai 2026.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 09 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [H] demande à la cour de':

. La déclarer recevable et bien fondée en son appel de la décision rendue le 1er mars 2024 par le conseil de prud'hommes de Nanterre';

. Confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a débouté la société de ses demandes reconventionnelles';

. Infirmer la décision déférée en ce qu'elle a':

. dit que la procédure de licenciement est régulière';

. l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour violation de la procédure de licenciement';

. dit que la faute grave est caractérisée';

. dit que le licenciement pour faute grave est caractérisé';

. l'a déboutée de sa demande d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse';

. l'a déboutée de sa demande pour préjudice moral subi';

. dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour faute simple';

. l'a déboutée de sa demande d'indemnité légale de licenciement';

. l'a déboutée de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et indemnité compensatrice de congés payés pour préavis afférent';

. l'a déboutée de sa demande de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire et les congés payés afférents';

. l'a déboutée de sa demande au titre de trois jours de réduction du temps de travail entre le 8 décembre 2020 et le 8 mars 2021';

. l'a déboutée de sa demande en remboursement des frais professionnels sur la période de mise à pied conservatoire';

. dit que la SAS [1] lui a réglé la somme de 350 euros par virement du 1er septembre 2023 au titre de l'allocation de frais de télétravail des périodes du 16 mars 2020 au 25 novembre 2020';

. l'a déboutée de sa demande de remboursement de jours de travail déduit du solde de tout compte';

. l'a déboutée du rappel d'heures supplémentaires sur la période du 8 décembre 2017 et 8 décembre 2020';

. dit qu'il n'y a pas à ordonner la remise des bulletins de salaire conformes, la délivrance de l'attestation Pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte';

. dit qu'il n'y a pas lieu à l'intérêt au taux légal en application des articles 1153

et suivants du Code Civil';

. l'a déboutée de sa demande en application de l'article 700 du Code de procédure civile';

. l'a déboutée du surplus de ses demandes';

. l'a condamnée aux entiers dépens.

Jugeant à nouveau et y ajoutant,

A titre liminaire

. La déclarer recevable en sa demande d'indemnisation pour travail dissimulé';

A titre principal

. Ordonner que son licenciement produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

. Condamner la société [1] à lui verser la somme de 23'350 euros (4 mois) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

. Juger que la procédure de licenciement est irrégulière, le délai de cinq jours ouvrables séparant la date de réception de la lettre et la date d'entretien n'ayant pas été respecté.

A titre subsidiaire

. Ordonner la requalification du licenciement pour faute grave en faute simple';

. Condamner la société [1] à lui verser à titre d'indemnité pour violation de la procédure de licenciement une somme de 5.837,50 euros (1 mois)';

En conséquence, en toute hypothèse

. Condamner la Société [1] à lui verser les sommes suivantes':

. 4'499,73 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement';

. 17'512,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (3 mois)

. 1'751,25 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

. 808,14 euros au titre des trois jours de RTT pris entre le 8 décembre 2020 et le 9 mars 2021

. 2'424,42 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire

. 242,44 euros au titre des congés payés afférents

En tout état de cause

. Condamner également la Société [1] à lui verser les sommes suivantes':

. 389,16 euros à titre de rappel de salaire pour les deux jours de travail qui ont été déduits à tort du solde de tout compte';

. 55'197,57 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées entre le 8 décembre 2017 et le 8 décembre 2020

. 5'519 euros à titre de congés payés afférent au rappel d'heures supplémentaires

. 35'025 euros (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

. Enjoindre à la société [1] de lui remettre, sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard, les bulletins de paie de décembre 2020 et mars 2021, une attestation France Travail, un certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte conformes aux dispositions de l'arrêt à intervenir';

. Condamner la société [1] au paiement d'une somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du CPC';

. Ordonner que les condamnations prononcées soient assorties de l'intérêt au taux légal';

. Ordonner que les intérêts soient capitalisés';

. Condamner la société aux entiers dépens de première instance et d'appel.

. Débouter la Société [1] de ses demandes reconventionnelles

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [1] demande à la cour de':

. Déclarer irrecevable la demande nouvelle formée au titre d'un prétendu travail dissimulé

- Déclarer mal fondé l'appel de Mme [H] à l'encontre de la décision rendue le 1er mars 2024 par le conseil de prud'hommes de Nanterre

Par conséquent,

. Confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions,

. Débouter Mme [H] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Y ajoutant':

. Condamner Mme [H] à payer à la Société [1] la somme de 4'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. Condamner Mme [H] aux dépens.

MOTIFS

Sur la faute grave

La salariée expose que la faute qui lui est reprochée intervient dans un contexte de détérioration de ses conditions de travail, alors qu'une rupture conventionnelle lui avait été imposée, et dans le cadre d'une négociation avec une cliente réputée difficile. Elle précise que la faute était partagée avec Mme [D], mais qu'elle est la seule à avoir été sanctionnée.

A titre subsidiaire, elle sollicite la requalification de la faute grave en cause réelle et sérieuse.

En réplique, l'employeur objecte que les propos tenus relèvent d'une qualification pénale et sont sexistes, qu'ils ont été tenus sur une messagerie instantanée à des fins professionnelles, et ont été portés à la connaissance de la cliente qui s'en est plainte auprès de la direction. Le second grief relatif aux propos tenus sur l'augmentation d'un devis à titre de sanction a eu pour effet de décrédibiliser le bien-fondé des factures et devis de la société. L'employeur précise qu'il n'a pas été tenu informé des propos tenus par Mme [D], qui a depuis quitté la société, puisqu'il n'a eu connaissance que de la capture d'écran effectuée par la cliente.

***

Il résulte de l'article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

L'article L.1235-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d'une importance telle qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

Les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement limitent l'objet du litige.

En l'espèce, la salariée a été licenciée pour faute grave le 8 décembre 2020 (pièce 7) en raison d'un message écrit le 25 novembre 2020 via la messagerie professionnelle instantanée, dont la cliente a eu connaissance et s'est plainte à l'employeur, ce message comportant à la fois une insulte et l'indication que le devis allait être «'chargé'».

Pour étayer ce grief, l'employeur produit':

- une copie d'écran transmise à l'employeur par la cliente (pièce 3), affichant une fenêtre ouverte sur la messagerie professionnelle de Mme [Z] [H], et comportant notamment le message «'GROSSE PUTE tant pis on augmentera de 20'% le reste'».

- le courriel de Mme [G], la cliente (pièce 4) en date du 25 novembre 2020 à 16h30, indiquant à Mme [T], la directrice de la société [1]': «'Je te laisse prendre connaissance d'une copie d'écran de l'échange que nous venons d'avoir avec l'équipe projet qui visiblement ne maîtrise pas la notion de partage d'écran. Je m'y fais donc traiter de grosse pute (@marie[C]': dans ma carrière, il m'est déjà arrivé de maudire des clients, mais ce genre d'insulte très personnelle ' jamais). Et j'y apprends que mes devis y seront surchargés parce que je refuse de payer pour la réparation d'un dysfonctionnement. Je suis assez choquée. Je reviens vers toi sur la suite lorsque je serai plus' à froid'».

La matérialité de ces faits, à savoir l'insulte et la menace d'augmenter le devis, n'est pas contestée par la salariée.

Celle-ci invoque d'une part le contexte dans lequel ces propos ont été tenus, d'autre part l'absence d'intention fautive de sa part, et enfin qu'elle seule a été sanctionnée, et non sa collègue Mme [D], présente également dans la discussion instantanée.

S'agissant du contexte, la salariée indique que la cliente était difficile, et produit aux débats deux courriels des 13 et 19 novembre 2020 (pièces 14 et 15), qui justifient que les négociations étaient longues, mais ne relèvent pas de difficultés particulières.

La salariée soulève également le contexte de stress et de pressions pour la faire quitter la société, le délai de rétractation de la rupture conventionnelle s'achevant le lendemain des faits, soit le 26 novembre 2020. Toutefois, les échanges de courriels produits par la salariée (pièces 5 à 7) démontrent que si la proposition de rupture conventionnelle a bien été initiée par l'employeur, la salariée a obtenu lors des négociations le montant des indemnités qu'elle sollicitait, et a accepté dès lors cette proposition immédiatement (courriels du 10 novembre 2020 de 14h41 et 15h59 ' pièce 6).

Par ailleurs, aucun élément ne vient justifier d'une fragilité psychologique particulière de Mme [H], contrairement à ses affirmations.

S'agissant de l'intention fautive, Mme [H] affirme que c'est sa collègue Mme [D], qui a commis l'erreur de passer en écran partagé, mais elle n'en justifie par aucune pièce, en dehors de ses propres affirmations lors de l'entretien préalable (pièce 11). En tout état de cause, ce sont ses propos qui se sont affichés dans une nouvelle fenêtre sur l'écran de la cliente, et non les propos tenus par Mme [D] (pièce 3).

S'agissant de l'absence de sanction à l'égard de Mme [D], il résulte du courriel de Mme [G] du 25 novembre 2020, et des pièces précédemment rappelées, que seuls les messages postés par Mme [H] se sont affichés sur l'écran de la cliente, et que la capture d'écran transmise par celle-ci à la directrice de la société ne mentionnait que la salariée.

Aussi, en dehors des propos de Mme [H] lors de l'entretien préalable qui a accusé sa collègue de l'erreur de manipulation (pièce 11) tout en indiquant ne pas vouloir la mettre en cause, aucun élément n'a été porté à la connaissance de l'employeur sur les propos tenus par Mme [D], antérieurement à la communication de la pièce n°19 dans le cadre de la présente instance, qui retrace les échanges entre Mme [D] et Mme [H] et qui attestent que les deux salariées ont tenu des propos insultants vis-à-vis de Mme [G].

Ainsi, l'absence de sanction à l'égard de Mme [D] résulte du contexte de la révélation des faits, et non d'une volonté de l'employeur de ne sanctionner que Mme [H].

S'agissant du caractère privé des échanges sur la messagerie professionnelle, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation, que «'les messages litigieux, qui bénéficiaient d'une présomption de caractère professionnel pour avoir été envoyés par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail et dont le contenu était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtaient pas un caractère privé, la cour d'appel a exactement déduit, peu important que ces échanges ne fussent pas destinés à être rendus publiques, qu'ils pouvaient être retenus au soutien d'une procédure disciplinaire'» (Soc., 11 décembre 2024, n°23-20.716).

En l'espèce, il résulte des éléments produits que le caractère privé de ces échanges n'est pas démontré, ces messages ayant été envoyés sur la messagerie professionnelle instantanée, dans le cadre d'une négociation commerciale, et ayant été portés à la connaissance du tiers concerné par les salariées elles-mêmes, même s'il s'agit d'une erreur de manipulation.

Compte tenu des développements qui précédent, le grief retenu à l'encontre de la salariée relatif au manque de considération à l'égard d'une cliente par l'envoi de messages électroniques insultant et menaçant d'une augmentation du devis, est démontré par l'employeur. Celui-ci justifie également qu'il en a été informé le jour même par la cliente, qui a manifesté son mécontentement, et que cet incident aurait pu avoir des incidences sur l'image de la société et le contrat avec [3].

En outre, cette insulte grossière et sexiste, pénalement répréhensible, a été proférée par la salariée dans le cadre d'une négociation commerciale, ce qui constituait son c'ur de métier, sur une messagerie instantanée professionnelle, vis-à-vis d'une cliente importante, et sans contexte expliquant ce dérapage (aucune provocation, aucun conflit avec la cliente, si ce n'est des désaccords professionnels dans le cadre d'une négociation).

Le grief ainsi retenu caractérise un manquement de la salariée à ses obligations telles qu'elles résultent du contrat de travail lequel, par sa gravité, rend impossible son maintien au sein de la société pendant la durée du préavis.

Le licenciement repose donc sur une faute grave, et la mise à pied à titre conservatoire était justifiée. Il y a lieu de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, et de débouter la salariée de ses demandes au titre des indemnités de rupture, et au titre de la mise à pied conservatoire.

Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement

L'appelante expose que le délai de 5 jours entre la première présentation de la convocation à l'entretien de licenciement, le 27 novembre 2020, et cet entretien, le 3 décembre 2020, n'a pas été respecté par l'employeur, ce qui lui cause un préjudice, du fait de peu de temps pour préparer cet entretien.

En réplique, l'employeur objecte que le courrier a été présenté le 26 novembre 2020 et que l'entretien a eu lieu le 3 décembre 2020, le délai de 5 jours ayant été respecté. Il souligne que la salariée ne présente pas l'accusé de réception de la lettre recommandée, alors que la charge de la preuve lui incombe, et qu'elle ne justifie par ailleurs d'aucun préjudice particulier, ayant pu se faire assister à l'entretien.

***

L'article L.1232-2 du code du travail dispose que l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

En l'espèce, il est établi que la lettre de convocation a été envoyée le mercredi 25 novembre 2020 (pièce 22) et que l'entretien préalable a été réalisé le jeudi 3 décembre 2020.

Les parties s'opposent sur la date de première présentation, qui fait partir le délai de cinq jours prévu par l'article L.1232-2 du code du travail à compter du lendemain de cette présentation.

Aucune des parties ne produit aux débats l'accusé réception de la lettre de convocation, mentionnant la date de première présentation.

Toutefois, la charge de la preuve repose sur l'employeur, qui doit respecter ce délai de cinq jours. Or celui-ci produit aux débats la lettre recommandée en ligne (pièce 22), qui ne mentionne que la date d'envoi (25 novembre), et la date de prise en charge par la poste (26 novembre - pièce 22 de la salariée), et non la date de première présentation du courrier.

En l'absence de tout justificatif de la date de première présentation, l'employeur ne démontre pas avoir respecté le délai de cinq jours entre celle-ci et la date de l'entretien, seuls 6 jours ouvrés séparant la date d'envoi de la date de l'entretien préalable (jeudi 26, vendredi 27, samedi 28, lundi 30 novembre, mardi 1er et mercredi 2 décembre 2020), et le délai de 5 jours n'étant pas respecté si la date de première présentation a eu lieu le vendredi 27 novembre.

L'article L.1235-2 alinéa 5 du code du travail prévoit que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux'articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4,'L. 1233-11,'L. 1233-12'et'L. 1233-13'ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Toutefois, l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Le salarié doit prouver le préjudice subi en cas d'inobservation de la procédure de licenciement (Soc., 30 juin 2016, n° 15'16.066).

En l'espèce, la salariée a pu être assistée au cours de l'entretien préalable par un conseiller du salarié Mme [N] (pièce 11). Le compte-rendu de l'entretien préalable établi par ce conseiller atteste que la salariée a pu s'exprimer et mentionner ses arguments. Elle ne justifie ainsi d'aucun préjudice particulier lié au non-respect du délai de cinq jours.

Aussi, par voie de confirmation, il convient de débouter la salariée de ses demandes de dommages-intérêts de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

L'appelante expose que son contrat de travail prévoyait 37 heures hebdomadaires réparties du lundi au jeudi de 9h00 à 13h00 et de 14h00 à 17h30 et le vendredi de 9h00 à 13h00 et de 14h00 à 17h00, et qu'elle faisait de nombreuses heures supplémentaires, travaillant souvent 10h00 par jour, ainsi qu'elle le rappelle dans un tableau récapitulant les heures effectuées.

En réplique, l'employeur objecte que la salariée était libre d'organiser sa journée comme elle le souhaitait, et relève de nombreuses incohérences dans les heures supplémentaires revendiquées, notamment de grandes disparités entre les horaires indiqués en première instance et en appel.

***

L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'«'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'».

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, la salariée produit les éléments suivants':

- un tableau établi par ses soins (pièce 30) mentionnant, jour par jour, entre la semaine 42 de l'année 2017 et la semaine 50 de l'année 2020, le nombre d'heures travaillées chaque jour, et le total des heures supplémentaires effectuées de façon hebdomadaire.

- des courriels (pièce 31) justifiant la charge de travail et envoyés à des horaires postérieurs à 17h30';

- des courriels (pièce 32) indiquant que la salariée envoyait des messages professionnels avant 9h00.

Le tableau produit par la salariée est suffisamment précis quant aux heures supplémentaires dont elle réclame le paiement.

Il revient dès lors à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur conteste ces tableaux en indiquant que l'envoi de mails ne suffit pas à prouver la réalisation d'heures de travail, que la salariée n'était contractuellement soumise à aucun horaire de travail, et devait effectuer 37 heures par semaine, moyennant l'octroi de 12 jours de RTT, et relevant des incohérences dans les horaires mentionnés dans le tableau établi par la pièce 30.

Il résulte du contrat de travail de la salariée (pièce 2) que ses horaires de travail étaient de 37 heures par semaine, sans qu'aucun horaire de travail ne soit précisé.

Plusieurs salariés de la société (pièces 14, 15 et 20) attestent que la durée contractuelle du contrat de travail était respectée, et qu'en cas de réalisation d'heures supplémentaires, celles-ci étaient récupérées. Deux d'entre eux précisent en outre que Mme [H] travaillait en même temps que le reste de l'équipe et qu'ils n'ont pas constaté qu'elle effectuait des heures supplémentaires au bureau.

Toutefois, les courriels produits aux débats par la salariée (pièces 31 et 32) démontrent qu'elle répondait à des messages à des horaires tardifs (22h57 le 18 mars 2020, 19h09 le 30 avril 2020, 22h38 le 23 avril 2020, 20h09 le 6 novembre 2020, 19h45 le 25 août 2020, etc.) ou matinaux (8h29 le 30 mars 2020, 8h21 le 29 janvier 2020, 8h38 le 20 mars 2020, 8h35 le 21 janvier 2020, 8h45 le 30 janvier 2020, 8h01 le 17 janvier 2020'), et ce de façon assez régulière ce qui discrédite les attestations produites par l'employeur en pièces 14, 15 et 20.

Cependant, il résulte des contestations émises par l'employeur et confirmées au dossier qu'il existe certaines incohérences dans les horaires revendiqués, notamment entre les demandes formulées en première instance et en appel, et également sur certains calculs (heures supplémentaires retenues alors que l'horaire hebdomadaire est inférieur à 37 heures ex': semaines 10, 11 et 12 de l'année 2019'; semaine 36 de l'année 2019').

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que la salariée a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées dans une proportion cependant moindre que celle invoquée, au vu des éléments versés aux débats par l'employeur. La cour évalue en conséquence, à la somme de 13'789,58 euros brut le montant du rappel de salaire dû à la salariée au titre des heures supplémentaires qu'elle a réalisées au-delà de 37 heures d'octobre 2017 à décembre 2020.

Le jugement sera donc infirmé et, statuant à nouveau, l'employeur sera condamné à payer à la salariée la somme ainsi arrêtée, outre 1'378,95 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

L'appelante expose que cette demande est recevable, puisqu'elle répond aux mêmes fins que la demande relative aux heures supplémentaires, et que l'employeur ne pouvait ignorer les heures supplémentaires réalisées.

En réplique, l'employeur soulève l'irrecevabilité de cette demande nouvelle, et objecte que la société ne s'est pas intentionnellement soustraite à ses obligations, Mme [H] n'ayant jamais revendiqué d'heures supplémentaires, ne s'étant jamais plainte de sa charge de travail, et ayant toute latitude pour organiser sa journée de travail et ses horaires comme elle le souhaitait.

***

Sur la fin de non-recevoir

L'employeur conteste la recevabilité de la demande d'indemnité pour travail dissimulé, indiquant que la demande est nouvelle en cause d'appel, le salarié ne l'ayant pas formulée en première instance.

La salariée réplique que si sa prétention est nouvelle car non mentionnée dans sa requête initiale, elle n'en est pas moins recevable dès lors que sa demande d'indemnité pour travail dissimulé est la conséquence de la demande de rappel d'heures supplémentaires.

Selon l'article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Au cas d'espèce, il n'est pas discuté que devant le conseil de prud'hommes la salariée n'a pas demandé d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. La lecture du jugement déféré à la cour le confirme puisqu'il en ressort que le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur une telle demande dont elle n'avait été saisie ni à l'occasion des demandes initiales, ni à l'occasion d'une demande additionnelle.

La demande d'indemnité pour travail dissimulé se présente donc comme une demande nouvelle en appel.

Toutefois, la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est la conséquence de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (cf. Soc., 11 septembre 2024 pourvoi n°23-11.771, Soc., 4 décembre 2024, pourvoi n°23-16.842, Soc., 24 septembre 2025, pourvoi n°24-13.210).

Aussi, même nouvelle en cause d'appel, la demande de la salariée n'en est pas moins recevable, pour être la conséquence de la demande de rappel de salaire au titre de ses heures supplémentaires qu'elle formait déjà devant les premiers juges.

La fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande doit donc être écartée de sorte que cette demande sera déclarée recevable.

Sur le fond de la demande d'indemnité pour travail dissimulé

Au fond, l'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce, l'importance et la pérennité de l'écart existant entre les heures effectivement réalisées par la salariée et celles figurant sur ses bulletins de salaire et payées suffisent à établir l'élément intentionnel.

La salariée peut donc prétendre à une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé qui, compte tenu de l'évaluation de son salaire moyen brut (5'837,50 euros brut mensuels non discutés) sera fixée à la somme de 35'025 euros.

Ajoutant au jugement, l'employeur sera condamné au paiement de la somme ainsi arrêtée.

Sur la demande à titre de rappel de salaire pour deux jours de travail

La salariée sollicite la somme de 389,16 euros à titre de rappel de salaire pour les deux jours de travail qui auraient été déduits à tort de son solde de tout compte.

Cette demande ne figure que dans le dispositif des conclusions, et ne fait l'objet d'aucun développement en fait ou en droit de la part de la salariée, qui ne produit pas non plus dans ses pièces son solde de tout compte.

Aussi, cette demande sera rejetée.

Sur les intérêts

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les condamnations au paiement des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société [1] de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts

L'article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par Mme [H] et la loi n'imposant aucune condition pour l'accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur la remise des documents

Il conviendra de donner injonction à la société [1] de remettre à Mme [H] un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, la société [1] sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d'appel.

Il conviendra de condamner la société [1] à payer à Mme [H] une indemnité de 3'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour':

INFIRME le jugement ce qu'il a rejeté la demande de Mme [H] au titre des heures supplémentaires et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens';

CONFIRME le jugement en ses autres dispositions';

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant':

CONDAMNE la société [1] à payer à Mme [H] les sommes suivantes':

. 13 789,58 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 1'378,95 euros brut au titre des congés payés afférents';

. 35 025 euros bruts à titre d'indemnité pour travail dissimulé';

DIT que les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les condamnations au paiement des rappels de salaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société [1] de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

DONNE injonction à la société [1] de remettre à Mme [H] un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision,

REJETTE la demande d'astreinte,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société [1] à payer à Mme [H] la somme de 3'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [1] aux dépens de la procédure de première instance et d'appel.

. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

. signé par Monsieur Laurent Baby, conseiller faisant fonction de président et par Madame Dorothée Marcinek, greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière Le conseiller faisant fonction de président