Cour d'appel de Versailles — Chambre sociale 4-2

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 8 JUILLET 2026

N° RG 23/02251

N° Portalis DBV3-V-B7H-WAJI

AFFAIRE :

[X] [A]

C/

S.A.S. [1]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 13 Juillet 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PONTOISE

Section : E

N° RG : F 22/00326

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Cécile VILLIE

Me [X] VERDIER

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT JUILLET DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

APPELANTE

Madame [X] [A]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentant : Me Cécile VILLIE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0754

Assistée d'un élève avocat [R] [I]

****************

INTIMEE

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 1]

Représentant : Me Céline VERDIER de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau d'EURE, vestiaire : 37

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 914-5 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Avril 2026 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Madame Laure TOUTENU, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Yannicke MERVAILLIE,

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [A] a été engagée en qualité d'opticien lunetier responsable de magasin, statut cadre, coefficient 250, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 janvier 2019 par la société [2].

Cette société est spécialisée dans la commercialisation de produits d'optique et d'audioprothèse. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale l'optique lunetterie de détail.

La société [2] compte quatre établissements dans le département du Val-d'Oise à [Localité 3], [Localité 4], [Localité 5] et [Localité 6] et l'établissement de [Localité 3], sur lequel la salariée était affectée en qualité de responsable.

Mme [A] a été placée en arrêt de travail du 6 mars au 28 mars 2020. Elle a ensuite bénéficié d'un arrêt de travail dérogatoire délivré dans le cadre des mesures exceptionnelles de protection de la population contre l'épidémie de covid-19 (personne particulièrement à risque face à l'épidémie de coronavirus) du 9 avril au 29 avril 2020, durant lequel elle a été victime d'un AVC, le 18 avril 2020. Après une période d'activité partielle du 1er mai 2020 au 1er juillet 2020, elle a de nouveau été en arrêt maladie du 6 au 21 novembre 2020.

Fin mai, le poste de responsable de l'établissement de [Localité 3], qu'elle occupait avant son arrêt de travail, a été pourvu en CDI. Par lettre du 30 mai 2020 l'employeur lui a indiqué une reprise de ses fonctions sur le magasin de [Localité 4] (le lundi, mercredi, jeudi et vendredi) et sur le magasin d'[Localité 5] (le samedi), ces changements devant s'appliquer dès le retour de la salariée au sein de la société.

Par lettre du 10 novembre 2020, la société [2] informe Mme [A] de sa décision de lui infliger un avertissement.

Convoquée par lettre du 23 décembre 2020, à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 30 décembre 2020 et reporté au 13 janvier 2021, Mme [A] a été mise à pied à titre conservatoire puis licenciée par lettre du 16 janvier 2021 pour faute grave dans les termes suivants :

« Madame,

Comme suite à l'entretien que nous avons eu le mercredi 13 janvier 2021, en application de l'article L. 1232-2 du code du travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave sans préavis ni indemnité de licenciement et ceci pour les motifs exposés lors de cet entretien à savoir votre insubordination caractérisée se matérialisant par le fait que vous avez unilatéralement et sans aucun motif médical valable aménagé vos horaires de travail à votre convenance en fermant le magasin dont vous aviez la responsabilité la semaine plus tôt que prévu et en vous abstenant même d'ouvrir le magasin dont vous assuriez la direction chaque samedi, causant ainsi un préjudice financier certain à la société dans un contexte économique actuel déjà particulièrement délicat.

En effet, alors que nous avons pu constater à l'aune de l'arrêté des caisses que vous aviez pris l'habitude dès le mois d'octobre 2020 de fermer le magasin de [Localité 4] dont vous assuriez la direction du lundi au vendredi à l'exception du mardi, votre jour de repos, trente minutes plus tôt que l'horaire d'ouverture convenu, nous avons tenté dans un premier temps de vous rappeler oralement la nécessité impérieuse de respecter les horaires fixés et ce d'autant dans le contexte économique actuel qui nous a imposé une fermeture totale des magasins au début de l'année 2020.

Toutefois, vous n'avez tenu aucun compte de ce rappel à l'ordre si bien que nous avons été contraints à deux reprises de vous notifier un avertissement pour non-respect de vos horaires de travail.

Malgré ce, vous avez persisté dans votre volonté de ne pas observer les horaires d'ouverture du magasin dont vous aviez la responsabilité la semaine prétextant que cet aménagement d'horaire s'imposait pour des raisons médicales et que vous vous étiez entretenue sur ce point avec le médecin du travail qui souhaitait nous rencontrer.

Nous avons alors contacté le médecin du travail pour fixer un rendez-vous et nous avons sollicité de sa part qu'il nous indique si une situation d'urgence imposait un aménagement immédiat de vos horaires de travail notamment afin que vous finissiez chaque soir au plus tard à 18h30.

Cependant le médecin du travail nous a indiqué que si un aménagement de vos horaires de travail pourrait être à envisager, cela ne présentait pas un caractère d'urgence et surtout qu'il ne vous appartenait pas de décider unilatéralement des horaires de travail qui pouvaient vous convenir.

Toutefois, vous avez continué sans aucun motif valable et notamment médical à fermer le magasin de [Localité 4] 30 minutes plus tôt chaque soir et vous nous avez même informé qu'à compter du mois de décembre vous ne travailleriez plus le samedi sur le magasin de [Localité 5] dont vous assuriez la direction au prétexte d'exercer votre droit de retrait.

Nous vous avons alors immédiatement répondu que votre droit de retrait n'était pas légitime et qu'un aménagement de vos horaires de travail serait éventuellement discuté avec la médecine du travail le 23 décembre 2020 et que d'ici là si vous décidiez de ne pas ouvrir le magasin d'[Localité 5] le samedi, vous seriez alors en absence injustifiée susceptible d'entrainer votre éventuel licenciement pour faute grave.

Or, comme à l'accoutumée vous n'avez tenu aucun compte de notre rappel à l'ordre et vous ne vous êtes donc pas présentée à votre poste de travail les 5, 12 et 19 décembre 2020 si bien que le magasin d'[Localité 5] a dû demeurer fermé le premier de ces samedis et nous avons dû recourir à un opticien remplaçant pour assurer l'ouverture du magasin les deux autres samedis alors que nous étions en pleine période des fêtes profitable pour le commerce.

En conséquence, votre insubordination caractérisée qui a causé un préjudice financier certain et important à la société dans un contexte économique fortement fragilisé par les contraintes sanitaires actuelles ne peut en aucun être tolérée et justifie pleinement la rupture de votre contrat de travail.

Ce licenciement prenant effet immédiatement, nous vous informons que nous tenons à votre disposition le solde de votre compte, votre certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle emploi. »

Par requête du 26 février 2021, Mme [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise aux fins de requalification de son licenciement en licenciement nul en raison d'une discrimination, de réintégration et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

L'affaire a été radiée le 17 janvier 2022 puis réinscrite au rôle par la salariée le 23 juin 2022.

Par jugement du 13 juillet 2023, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise (section encadrement) a :

. condamné la société [1] à verser à Mme [A] la somme de 540,88 euros au titre du rappel de complémentaire relative à l'arrêt de travail du mois de novembre 2020 en deniers ou quittance,

. débouté Mme [A] du surplus de ses demandes,

. débouté la société [1] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. mis les éventuels dépens à la charge de la société [2].

Par déclaration adressée au greffe le 24 juillet 2023, Mme [A] a interjeté appel de ce jugement.

Le 12 septembre 2023, Mme [A] a été reconnue travailleur handicapée.

Par ordonnance du 13 novembre 2024, il a été enjoint aux parties de rencontrer un médiateur lesquelles n'ont pas donné suite à l'information qui leur a été donnée.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 1er avril 2026.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 mars 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [A] demande à la cour de :

. déclarer Mme [A] recevable et bien-fondé en son appel,

y faisant droit,

. infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes suivantes :

- requalifier le licenciement pour faute grave en :

* à titre principal, un licenciement nul,

* à titre subsidiaire, un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

à titre principal,

- ordonner la réintégration de Mme [A] au sein de la société [1],

- condamner la société [2] à payer à Mme [A] la somme de 79 500 euros correspondant aux salaires afférents à la période comprise entre son licenciement et sa réintégration,

- octroyer à Mme [A] 66,5 jours ouvrables de congés payés pour la période d'éviction pendant laquelle elle n'a pas travaillé,

à titre subsidiaire, si la réintégration s'avère impossible,

- condamner la société [2] à payer à Mme [A] :

* la somme de 36 000 euros représentant 12 mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement nul,

* la somme de 9 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 900 euros au titre des congés payés afférents,

* la somme de 1 402,59 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

à titre infiniment subsidiaire, si le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société [2] à payer à Mme [A] :

* la somme de 10 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* la somme de 9 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 900 euros au titre des congés payés afférents,

* la somme de 1 402,59 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

en tout état de cause,

- condamner la société [2] à payer à Mme [A] :

* la somme de 1 402,27 euros au titre du salaire dû pendant la période de mise à pied à titre conservatoire et de 140,23 euros au titre des congés payés afférents,

* la somme de 2 640,13 euros au titre de rappel de majoration de salaire pour les samedis travaillés entre juillet et novembre 2020,

* la somme de 363,46 euros au titre du salaire dû pendant l'exercice de son droit de retrait du mois de décembre,

* la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

* la somme de 5 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des conditions de licenciement brutales et vexatoires,

- dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation du conseil de prud'hommes au bureau de conciliation et qu'ils seront capitalisés à échéance annuelle,

- condamner la société [2] à payer à Mme [A] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la défenderesse aux entiers dépens,

statuant à nouveau,

. requalifier le licenciement pour faute grave en :

- à titre principal, un licenciement nul,

- à titre subsidiaire, un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

à titre principal,

. ordonner la réintégration de Mme [A] au sein de la société [2],

. condamner la société [2] à payer à Mme [A] la somme de 79 500 euros correspondant aux salaires afférents à la période comprise entre son licenciement et sa réintégration,

. octroyer à Mme [A] 66,5 jours ouvrables de congés payés pour la période d'éviction pendant laquelle elle n'a pas travaillé,

à titre subsidiaire, si la réintégration s'avère impossible,

. condamner la société [2] à payer à Mme [A] :

- la somme de 36 000 euros représentant 12 mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- la somme de 9 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 900 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 1 402,59 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

à titre infiniment subsidiaire, si le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse,

. condamner la Société [3] société [4] à payer à Mme [A] :

- la somme de 10 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- la somme de 9 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 900 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 1 402,59 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

en tout état de cause,

. condamner la société [2] à payer à Mme [A] :

- la somme de 1 402,27 euros au titre du salaire dû pendant la période de mise à pied à titre conservatoire et de 140,23 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 2 640,13 euros au titre de rappel de majoration de salaire pour les samedis travaillés entre juillet et novembre 2020,

- la somme de 363,46 euros au titre du salaire dû pendant l'exercice de son droit de retrait du mois de décembre,

- la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- la somme de 5 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des conditions de licenciement brutales et vexatoires,

. dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation du conseil de prud'hommes au bureau de conciliation et qu'ils seront capitalisés à échéance annuelle,

. condamner la société [2] à payer à Mme [A] la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. ordonner l'exécution provisoire du jugement à venir nonobstant appel sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile,

. condamner la défenderesse aux entiers dépens,

. confirmer le jugement en qu'il a :

- condamné la société [2] à verser à Mme [A] 540,88 euros au titre du rappel de complémentaire relative à l'arrêt de travail du mois de novembre 2020, en deniers ou quittance,

- débouté la société [2] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- mis les dépens de première instance à la charge de la société [2].

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 mars 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [2] demande à la cour de :

. confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par la section encadrement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en date du 13 juillet 2023,

en conséquence,

. déclarer que le licenciement de Mme [A] ne revête aucun caractère discriminatoire lié à son état de santé ou encore fondé sur l'exercice légitime de son droit de retrait et ne peut donc être frappé de nullité,

. déclarer que le licenciement de Mme [A] prononcé pour faute grave est parfaitement fondé,

. débouter Mme [A] à titre principal de sa demande de réintégration et donc de paiement des salaires afférents à la période comprise entre son licenciement et sa réintégration à hauteur de 79 500 euros et d'octroi de 66,5 jours ouvrables de congés payés afférents,

. débouter Mme [A] à titre subsidiaire de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul à hauteur de 36 000 euros,

. débouter Mme [A] à titre infiniment subsidiaire de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 10 500 euros,

. débouter Mme [A] de sa demande au titre de l'indemnité légale de licenciement à hauteur de 1 402,59 euros,

. débouter Mme [A] de sa demande au titre de l'indemnité de préavis à hauteur de 9 000 euros et d'indemnité de congés payés y afférente à hauteur de 900 euros,

en tout état de cause,

. constater qu'aucun rappel de salaire n'est dû à Mme [A] au titre des samedis par elle travaillés sur la période de juillet à novembre 2020 et donc la débouter de sa demande salariale à hauteur de 2 640,13 euros bruts,

. constater qu'aucun rappel de salaire n'est dû à Mme [A] au titre de la mise à pied conservatoire et donc de la débouter de sa demande salariale à hauteur de 1 402,27 euros bruts outre les congés payés y afférents pour un montant de 140,23 euros bruts,

. constater qu'aucun rappel de salaire n'est dû à Mme [A] au titre des périodes au cours desquelles elle aurait prétendument usé de son droit de retrait de manière légitime à hauteur de 363,46 euros bruts,

. prendre acte que la société a adressé à Mme [A] le complément de salaire dû au titre de son arrêt maladie de novembre 2020,

. constater l'absence de toute violation par la société de son obligation de sécurité et donc débouter Mme [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 10 000 euros,

. constater l'absence de tout caractère vexatoire ou brutale dans le cadre du licenciement de Mme [A] et donc la débouter de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 5 000 euros,

. débouter Mme [A] de sa demande de capitalisation des éventuels intérêts au taux légal dus,

. débouter Mme [A] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3 500 euros,

à titre reconventionnel,

. condamner Mme [A] au paiement d'une somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

. condamner Mme [A] aux entiers dépens.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour relève que la salariée invoque d'abord une mutation imposée emportant modification de son contrat de travail compte tenu de l'illicéité de la clause de mobilité y figurant et d'une mutation imposant un partage de son temps de travail entre différents sites ainsi que la privation du bénéfice du repos hebdomadaire de deux jours consécutifs outre la réduction de ses responsabilités. Au visa des articles L.1222-1 et L. 1132-1, elle sollicite ensuite à titre principal la nullité de son licenciement comme étant lié à son état de santé.

Sur la nullité du licenciement

La salariée expose qu'elle a fait l'objet d'une mutation abusive et discriminatoire, que son licenciement est en réalité fondé sur son état de santé, la décision de la muter sur un autre établissement n'étant pas justifiée par l'intérêt de l'entreprise, que sa présence sur les sites de [Localité 4] et d'[Localité 5], déjà gérés par des responsables de magasin, n'était pas justifiée, qu'elle a été remplacée de façon définitive par une autre salariée engagée de manière précipitée à peine deux semaines après l'information du placement de Mme [A] en activité partielle, que ce recrutement a fait obstacle à sa reprise sur son poste, l'employeur manquant ainsi à son obligation de loyauté et violant les dispositions de la convention collective qui prévoient que son remplacement ne peut intervenir avant une période de six mois faisant suite à son arrêt de travail. Elle ajoute que la modification du lieu de travail en application d'une clause de mobilité illicite et sans son accord n'avait d'autre but que d'évincer la salariée de l'entreprise, son poste n'étant plus disponible, et alors qu'elle était fragilisée par des problèmes de santé. Elle invoque enfin un licenciement nul du fait de l'exercice de son droit de retrait.

L'employeur objecte que la salariée assumait la pleine et entière responsabilité du magasin de [Localité 3] qu'elle gérait seule au quotidien, de sorte que si elle rencontrait le moindre empêchement pour se rendre à son travail, le magasin restait nécessairement fermé puisqu'en application de la réglementation spécifique propre au présent secteur d'activité, un magasin proposant des produits d'optique ne peut être autorisé à ouvrir qu'à la condition expresse qu'un opticien diplômé soit présent, que son poste était impossible à pourvoir par un salarié en CDD, qu'elle a repris ses fonctions au sein des magasins de [Localité 4] et d'[Localité 5] à compter du 1er juillet 2020 sans la moindre contestation et a posé ses congés payés estivaux sur la période du 27 juillet au 16 août 2020. Il fait valoir que le simple changement d'affectation géographique de la salariée reposait non sur son état de santé mais sur la nécessité impérieuse après la période de confinement national de rouvrir au plus vite le magasin de [Localité 3] dont elle avait la responsabilité, ce remplacement induisant au regard des contraintes du marché du travail d'embaucher en contrat de travail à durée indéterminée un nouvel opticien diplômé, et soutient qu'il n'y a eu aucune modification du contrat de travail de la salariée au regard de la clause de mobilité prévue à son contrat de travail. Il en conclut que le licenciement ne repose nullement sur un motif discriminatoire lié à son état de santé mais sur le constat objectif de son non-respect volontaire et réitéré de ses obligations contractuelles si bien que la rupture de son contrat de travail ne serait être déclarée nulle.

**

Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable,

- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il est constant qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière d'affectation, de qualification, de mutation, en raison de son état de santé.

Ainsi est discriminatoire le changement d'affectation décidé en raison de l'état de santé de l'intéressé (Soc., 30 mars 2011, pourvoi n° 09-71.542, Bull. 2011, V, n° 81)

Selon l'article 38 de la convention collective nationale de l'optique lunetterie de détail, « l'employeur s'efforcera d'avoir recours à des salariés sous contrat de travail à durée déterminée ou à l'intérim pour assurer le remplacement du salarié malade ».

Dans le cas où les perturbations causées dans le fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié en raison de sa maladie imposeraient son remplacement définitif, l'article 4 de l'annexe IV à ladite CCN, relative aux cadres, prévoit que « la notification de l'obligation du remplacement définitif ne pourra être faite à un cadre malade ayant une année de présence dans l'entreprise, avant une période de six mois faisant suite à son arrêt de travail ».

Au cas présent, la cour comprend des écritures de la salariée qu'à l'appui de la discrimination en raison de l'état de santé alléguée, elle invoque la mutation imposée sur les sites de [Localité 4] et [Localité 5] au terme de son arrêt de travail. Il convient donc d'examiner en premier lieu si cette mutation constituait une modification de son contrat de travail ou un simple changement de ses conditions de travail et de déterminer si cette mutation lui a été imposée.

En l'espèce, le contrat de travail de la salariée indique qu'elle est engagée en qualité de « opticien lunettier - responsable magasin », l'article 10 du contrat de travail indiquant « Mobilité ' vous pourrez être amené à effectuer des déplacements dans tout autre magasin appartenant à la société [5], propriétaire de la SAS [1]. Ce, de manière temporaire ou définitive » ce qui laisse la possibilité à l'employeur de l'étendre unilatéralement.

Cette clause, irrégulière, ne peut donc être opposée à la salariée.

Par ailleurs, si en l'absence d'une clause de mobilité, l'employeur peut affecter un salarié sur un autre lieu de travail, encore faut-il que celui-ci soit situé dans le même secteur géographique.

Ensuite, le contrat de travail ne fixe pas les jours et heures de travail mais seulement que la salariée est « soumise à une durée de 169 heures mensuelles, réparties selon l'horaire collectif dans l'entreprise » et à l'article « Rémunération » que celle-ci est fixée à « 3 000 euros bruts mensuel pour 169 heures de travail mensuelles ; ouverture du magasin de 10h à 13h ET reprise 14h15 à 19h ».

La salariée a fait l'objet d'un arrêt de travail dans le cadre du Covid-19 et à ce titre d'un placement en activité partielle à compter du 1er mai 2020, cette mention figurant sur ses bulletins de paie, établissant ainsi que l'employeur en a eu connaissance.

Par lettre du 30 mai 2020, l'employeur lui a indiqué : « Nous avons décidé de modifier votre lieu de travail afin de renforcer les équipes déjà en place. Comme le stipule la clause de mobilité de votre contrat de travail, vous serez désormais amené à travailler comme suit :

Le lundi : [Localité 4]

Le mercredi : [Localité 4]

Le jeudi : [Localité 4]

Le vendredi : [Localité 4]

Le samedi : [Localité 5]

(') ces changements s'appliqueront dès votre retour au sein de la société »

Les villes d'[Localité 5], de [Localité 4] et de [Localité 3] sont toutes situées dans le même secteur géographique du département du Val d'Oise et ne sont distantes les unes des autres que de quelques kilomètres. Elles sont toutes desservies par des transports en commun. La cour relève que la salariée ne s'est en outre pas opposée à cette nouvelle affectation et a travaillé sur ces sites de son retour d'arrêt de travail jusqu'à son licenciement. Elle a en effet seulement indiqué à l'employeur par courriel du 4 juin 2020 que ce changement de lieu de travail « implique une charge accrue de travail et une augmentation de (ses) responsabilités (chiffre d'affaires cumulés supérieurs à celui de [Localité 3] à (son) embauche » et lui faisait perdre le bénéfice de son repos hebdomadaire de deux jours consécutifs (initialement le dimanche et le lundi) et lui imposait un temps de trajet plus long et plus contraignant notamment pour se rendre sur le magasin d'[Localité 5], ce dont elle a tiré argument pour solliciter une augmentation salariale, refusée par l'employeur au motif qu'au contraire, ce changement de poste lui impose moins de contraintes liées au poste de responsable de magasin tout en maintenant sa rémunération.

S'agissant de la modification de ses attributions, il ressort du courriel précité que la salariée a considéré que ce changement d'affectation constituait une augmentation de ses responsabilités et non l'inverse. Toutefois, dans un courriel adressé à l'inspection du travail le 15 octobre 2020, la salariée indique « Aujourd'hui je n'ai plus aucune responsabilité. Je me trouve dans un emploi de collaboratrice du responsable initial de [Localité 4] qui gérait seul [Localité 4], avant ma venue et qui n'appréciant pas la situation, me malmène durement. Quant au samedi ([Localité 5]) je sers de remplaçante à moindre frais, car ce jour est le congé hebdomadaire de la responsable d'[Localité 5] ». Il n'est pas contesté par l'employeur que les établissements de [Localité 4] et [Localité 5] disposaient chacun d'un responsable de magasin et qu'un responsable de magasin a été engagé pour le site de [Localité 3] lors de l'absence pour maladie de Mme [A], qui selon les propres conclusions de l'employeur (cf page3/48) « assumait la pleine et entière responsabilité du magasin de [Localité 3] qu'elle gérait seule au quotidien ».

Suite au questionnement de la salariée par courriel du 12 juin 2020 concernant le fait que les magasins de [Localité 4] et [Localité 5] ont déjà des responsables de magasin, l'employeur lui a indiqué : « vous serez seule les lundis sur [Localité 4] et les samedis à [Localité 5]. Donc votre responsabilité en tant que responsable de centre reste pleinement valable. La seule différence sur [Localité 4] est que vous partagerez la responsabilité avec [C] du centre de [Localité 4] », ce qui induit donc une diminution des responsabilités de la salariée. Contrairement à ce que soutient l'employeur, la salariée a bien été soumise à la subordination du responsable de magasin de [Localité 4], ce dernier étant d'ailleurs à l'initiative des reproches faits à la salariée concernant ses horaires de départ de l'établissement, qui ont conduit à son licenciement.

Il ressort des échanges précités que le changement d'affectation décidé par l'employeur le 30 mai 2020 a entraîné pour la salariée la perte d'une partie de ses fonctions de « responsable de magasin » prévues à son contrat de travail et nécessitait donc son accord exprès, ce dont l'employeur ne justifie pas.

Il en découle que le changement de lieu de travail de la salariée de [Localité 3] pour [Localité 4] et [Localité 5] caractérise une modification du contrat de travail que la salariée pouvait refuser, ce refus ne pouvant dès lors être constitutif de la faute grave qui a été reprochée à la salariée dans le cadre de son licenciement notamment quant à son absence, les samedis de décembre 2020, du magasin d'[Localité 5].

Ce faisant, la salariée établit l'existence d'une modification du contrat de travail, laquelle, au regard des arrêts de travail produits, peu important que l'employeur ait ignoré leur origine, laisse supposer l'existence d'une discrimination fondée sur l'état de santé de la salariée.

Il appartient donc à l'employeur de prouver que cette décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A ce titre il produit sa lettre adressée à l'inspection du travail dans laquelle il indique notamment que « à l'issue de la première période de confinement, Mme [A] nous a informé qu'en raison de son état de santé, elle ne pourrait reprendre ses fonctions au sein du magasin de [Localité 3] et ce pour une durée indéterminée dépendant notamment de l'évolution de la situation sanitaire ». Toutefois cette allégation est dépourvue de toute offre de preuve.

En outre il n'est pas justifié de la fermeture du magasin de [Localité 3], en suite de l'arrêté de péril pris en novembre 2019, l'employeur indiquant au contraire dans ses conclusions qu'il était nécessaire pour lui de pourvoir au remplacement de la salariée sur ce magasin.

A ce titre, l'employeur invoque sans aucune offre de preuve « la nécessité impérieuse après la période de confinement national de rouvrir au plus vite le magasin de [Localité 3] dont elle avait la responsabilité, ce remplacement induisant au regard des contraintes du marché du travail d'embaucher en contrat de travail à durée indéterminée un nouvel opticien diplômé. »

En définitive, l'employeur ne prouve pas que ses décisions de modifier le contrat de travail de la salariée puis de la licencier pour refus de cette modification s'agissant notamment du travail sur le site d'[Localité 5] le samedi, sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de son état de santé.

Par voie d'infirmation, il convient en conséquence de dire nul le licenciement pour faute grave notifié à la salariée en raison notamment de son refus d'une modification de son travail fondée sur un motif discriminatoire.

Sur la réintégration et les conséquences pécuniaires du licenciement nul

La salariée indique qu'elle sollicite sa réintégration dans l'entreprise et que depuis son licenciement, elle n'a pas retrouvé d'emploi. Elle rappelle qu'en l'absence de réintégration, elle a alors droit à une indemnité fixée par le juge qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

L'employeur objecte sans être contredite par la salariée que le magasin de [Localité 3] a définitivement fermé ses portes depuis la cession du droit au bail à une Société exploitant un magasin d'audioprothèse en date du 14 mars 2022 (pièces n°7 et 14), de sorte que le poste de responsable du magasin de [Localité 3] qu'occupait la salariée lors de son embauche n'existe plus empêchant donc de fait toute réintégration audit poste, et qu'elle ne saurait non plus solliciter sa réintégration en tant que responsable au sein des magasins de [Localité 4] et d'[Localité 5] puisque l'objet principal de sa contestation est justement son affectation auprès de ses deux centres.

La réintégration de Mme [A] sur son poste de responsable de magasin étant donc impossible, il convient de faire droit à sa demande subsidiaire en paiement d'une somme de 20 000 euros bruts (sur la base non critiquée par l'employeur d'un salaire mensuel brut de 3 000 euros) en application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, étant ici relevé que la salariée établit qu'elle était toujours sans emploi à la date du 23 mai 2022.

La salariée est également fondée à percevoir les indemnités de rupture, dont les montants sollicités ne sont pas critiqués par l'employeur, soit les sommes de :

9 000 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 900 euros bruts au titre des congés payés afférents,

1 402,59 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement,

1 402,27 euros bruts au titre du salaire dû pendant la période de mise à pied à titre conservatoire outre 140,23 euros bruts au titre des congés payés afférents.

En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'office d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.

Sur le rappel de complémentaire relative à l'arrêt de travail du mois de novembre 2020

En l'absence de demande d'infirmation formée par l'employeur concernant ce chef de dispositif qui l'a condamné à verser à Mme [A] la somme de 540,88 euros au titre du rappel de complémentaire relative à l'arrêt de travail du mois de novembre 2020 en deniers ou quittances, qui n'est critiqué par aucune des parties, il convient de le confirmer.

Sur le rappel de majoration de salaire pour les samedis travaillés entre juillet et novembre 2020,

La salariée se borne à demande à la cour de condamner la société au versement de la somme de 2 640,13 euros au titre de rappel de majoration de salaire pour les samedis travaillés entre juillet et novembre 2020, sans présenter aucun moyen de fait et de droit à l'appui de cette demande, dont la cour n'est donc pas saisie en application de l'article 954 du code de procédure civile.

Sur le salaire dû pendant l'exercice de son droit de retrait du mois de décembre,

La salariée expose que compte-tenu de son état de santé il lui devenait difficile de continuer à travailler avec un temps de trajet domicile-[Localité 5] (aller-retour), d'environ 4 heures, que dès lors l'employeur ne peut pas juger illégitime et infondé juridiquement son retrait et par conséquent, ne peut effectuer de sanction ou de retenue de salaire, que son licenciement pour «insubordination », résultant du refus de travailler notamment sur le magasin d'[Localité 5] le samedi alors qu'elle exerce son droit de retrait, devra être déclaré nul et elle a droit au versement de la somme de 363,46 euros au titre du salaire dû pendant l'exercice de son droit de retrait.

L'employeur objecte que la salariée ne peut qu'être déboutée de ses demandes indemnitaires et salariales qu'elle formule sur le fondement du droit de retrait et notamment sa demande de rappel de salaire au titre des périodes pendant lesquelles elle a usé à tort de son droit de retrait à hauteur de 363,46 euros bruts.

Toutefois, la cour ayant précédemment retenu qu'était justifié le refus de la salariée de la modification de son contrat de travail fondée sur son état de santé, sa demande de rappel de salaire au titre des journées durant lesquelles elle a exercé son droit de retrait du magasin d'[Localité 5] est justifiée.

Par voie d'infirmation, il convient de condamner l'employeur à lui verser à ce titre la somme de 363,46 euros bruts.

Sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice moral du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité

La salariée expose qu'elle a subi une mutation discriminatoire à la suite de laquelle elle a subi des pressions psychologiques et des humiliations de la part de son supérieur hiérarchique, ce dont elle a informé l'inspection du travail, qu'elle a fait l'objet de deux avertissements infondés pour fermeture anticipée du magasin le 10 novembre 2020 ainsi que le 3 décembre 2020 alors qu'aucun élément ne prouve qu'elle a à de multiples reprises quitté son poste avant l'horaire prévue à son contrat de travail sans autorisation préalable de la direction, que ce soit à travers les feuilles de caisse ou ses bulletins de salaire, et qu'elle ne pouvait pas être l'auteur des faits qui lui étaient reprochés (fermeture anticipée du magasin) étant donné qu'elle n'était pas de fermeture au planning ce jour-là.

L'employeur objecte que la salariée évoque toujours et inlassablement la mutation abusive et discriminatoire dont elle aurait prétendument fait l'objet dont il a été démontré que l'allégation ne repose sur aucun fondement, qu'elle ne produit strictement aucun élément à l'appui de ses prétentions sauf les nombreuses correspondances dont elle a abreuvées le directeur général ou l'Inspection du Travail pour se plaindre en outre de faits qui ne sont jamais arrivés comme la prétendue altercation qu'elle aurait eu avec M. [P] dûment démentie par le salarié alors présent au moment des faits.

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L'article L. 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité qui n'est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyen renforcée, l'employeur pouvant s'exonérer de sa responsabilité s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

L'obligation de sécurité de résultat à laquelle est tenu l'employeur lui impose d'adopter les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit en conséquence de prendre, dans l'exercice de son pouvoir de direction et dans l'organisation du travail, des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Bull. 2008, V, n°46).

Au cas présent, il résulte de ce que la cour a précédemment jugé que l'employeur n'a pas tenu compte de l'état de santé de sa salariée pour lui imposer une mutation sur un site plus distant de son lieu de domicile, alors qu'il avait connaissance de sa fragilité au regard de son placement en activité partielle lors de la période Covid. En outre, il est établi et non contesté qu'alors que cette modification du contrat de travail de la salariée était fondée sur son état de santé, il l'a sanctionnée à deux reprises pour ne pas s'y conformer en totalité, allant même jusqu'à la licencier pour ces faits.

En outre, il est établi que le 23 décembre 2020, un rendez-vous était prévu avec le médecin du travail et l'employeur pour étudier le poste et les conditions de travail la salariée, que l'employeur a annulé au motif « qu'il avait entamé une procédure de licenciement et que ça ne valait plus la peine (de maintenir) la réunion ».

Il résulte de l'ensemble de ces constatations que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de la salariée, contrainte de mettre en 'uvre son droit de retrait en ne venant plus travailler sur [Localité 5] les samedis. Ce manquement, qui a causé un préjudice à la salariée distinct de celui constitué par la perte injustifiée de son emploi, sera réparé par l'octroi d'une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts par voie d'infirmation.

Sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des conditions de licenciement brutales et vexatoires

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

La salariée fait valoir que son employeur a eu un comportement fautif dans la mesure où le 23 décembre 2020, une lettre de mise à pied à titre conservatoire a été remise à la salariée par un de ses collègues, et non son supérieur hiérarchique, sans aucune explication, cette lettre indiquant que la décision de mise à pied à titre conservatoire était « rendue nécessaire par les risques que ferait courir à l'entreprise et aux autres salariés la présence [de Madame [A]] dans nos locaux », que l'existence de tels risques encourus pour l'entreprise ou les autres salariés n'est pas réaliste, rendant cette mise à pied à titre conservatoire injustifiée et particulièrement vexatoire.

Le fait d'avoir engagé, après deux avertissements et l'annulation d'un rendez-vous avec le médecin du travail pour adapter le poste de la salariée, déjà privée d'une partie de ses fonctions de responsable de magasin, une procédure de licenciement pour faute grave, reposant sur une insubordination non justifiée au regard des développements précédents, caractérise un comportement fautif de l'employeur. Ces agissements ont causé un préjudice distinct de celui de la rupture injustifiée.

Par voie d'infirmation du jugement, l'employeur est condamné à verser à la salariée la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par les circonstances vexatoires de la rupture.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, sauf en ce qu'il rejette la demande de la salariée de ce chef.

Les dépens d'appel sont à la charge de la société, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la salariée l'intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de sa saisine, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il déboute la salariée du surplus de ses demandes,

LE CONFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT nul le licenciement pour faute grave notifié à Mme [A],

CONDAMNE la société [1] à verser à Mme [A] les sommes suivantes :

20 000 euros bruts d'indemnité pour licenciement nul,

9 000 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 900 euros bruts au titre des congés payés afférents,

1 402,59 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement,

1 402,27 euros bruts au titre du salaire dû pendant la période de mise à pied à titre conservatoire outre 140,23 euros bruts au titre des congés payés afférents,

363,46 euros bruts au titre du salaire dû pendant l'exercice de son droit de retrait du mois de décembre,

2 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par les circonstances vexatoires de la rupture,

ORDONNE le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage,

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus.

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

CONDAMNE la société [1] à verser à Mme [A] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [1] aux dépens d'appel.

. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Yannick Mervaillie, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président