Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 9

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9

ARRET DU 09 JUILLET 2026

(n° , 14 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/07205 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CIPNV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Septembre 2023 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX - RG n° 22/00068

APPELANT

Monsieur [L] [D]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par Me Philippe NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

INTIMEE

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Véronique DE LA TAILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 26 Mai 2026, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président

Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane MEYER, président dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [L] [D] a été engagé par la société [1], pour une durée indéterminée à compter du 21 décembre 2017, en qualité de "key account manager", avec le statut de cadre. Il exerçait en dernier lieu les fonctions de "chief business officer".

La relation de travail est régie par la convention collective des cadres du bâtiment de la Région parisienne.

Par lettre du 15 février 2021, Monsieur [D] a déclaré démissionner et demandé à être dispensé de son préavis. Par courriel du 18 mars suivant, la société l'en a dispensé à compter du 19 mars 2021.

Le 31 janvier 2022, Monsieur [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Meaux et formé des demandes afférentes à une prise d'acte de la rupture du contrat de travail ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail.

La société [1] a formé une demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté.

Par jugement du 28 septembre 2023, le conseil de prud'hommes de Meaux a débouté Monsieur [D] de ses demandes, a débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle et de sa demande d'indemnité pour frais de procédure et a condamné Monsieur [D] aux dépens.

Monsieur [D] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 16 novembre 2023, en visant expressément les dispositions critiquées.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 5 mai 2026, Monsieur [D] demande l'infirmation du jugement, sauf en ce qu'il a débouté la société [1] de ses demandes, que soit prononcée la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture du contrat aux torts de l'employeur, avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la condamnation de la société [1] à lui payer les sommes suivantes :

- dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait : 10 000 € ;

- rappel de salaires pour heures supplémentaires de mars à décembre 2018 : 13 249,08 € ;

- congés payés afférents : 1 324,91 € ;

- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2019 : 16 320,10 € ;

- congés payés afférents : 1 632,01 € ;

- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2020 : 63 790,12 € ;

- congés payés afférents : 6 379,01 € ;

- contrepartie obligatoire en repos de mars à décembre 2018 : 3 560,76 € ;

- congés payés afférents : 356,08 € ;

- contrepartie obligatoire en repos de 2019 : 5 968,27 € ;

- congés payés afférents : 596,83 € ;

- contrepartie obligatoire en repos de 2020 : 33 820,99 € ;

- congés payés afférents : 3 382,01 €.

A titre principal, en cas de qualification des temps de déplacement en temps de travail effectif :

- temps de déplacement de mars à décembre 2018 : 29 805,76 € ;

- congés payés afférents : 20 980 € ;

- temps de déplacement de 2019 : 21 586,90 € ;

- congés payés afférents : 2 158,69 € ;

- temps de déplacement de 2020 : 40 624,35 € ;

- congés payés afférents : 4 062 € ;

- temps de déplacement de 2021 : 6 816,80 € ;

- congés payés afférents : 681,68 €.

-

A titre subsidiaire, en l'absence de qualification du temps de déplacement en temps de travail effectif :

- temps de déplacement de mars à décembre 2018 : 20 015 € ;

- congés payés afférents : 2 015 € ;

- temps de déplacement de 2019 : 12 660 € ;

- congés payés afférents : 1 266 € ;

- temps de déplacement de 2020 : 24 306 € ;

- congés payés afférents : 2 430 € ;

- temps de déplacement de 2021 : 3 731,24 € ;

- congés payés afférents : 373,12 €.

Il forme par ailleurs les demandes suivantes :

- rappel de salaire sur la prime de 2020 : 91 011,98 € ;

- congés payés afférents : 9 101,20 € ;

- rappel de salaire sur la prime de 2021 : 24 999,99 € ;

- congés payés afférents : 2 499 € ;

- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 59 889,72 € ;

- indemnité légale de licenciement : 12 165,01 € ;

- indemnité pour frais de procédure en première instance : 2 500 € ;

- indemnité pour frais de procédure en appel : 2 500 € ;

- il demande par ailleurs que la demande reconventionnelle de la société [1] soit déclarée irrecevable et à titre subsidiaire mal fondée.

Au soutien de ses demandes et en réplique à l'argumentation adverse, Monsieur [D] expose que :

- il était soumis à une convention individuelle de forfait en jours excluant la qualité de cadre dirigeant et à titre subsidiaire, ses fonctions ne correspondaient pas à cette qualification ;

- la clause de forfait en jours lui est inopposable, en l'absence de suivi de sa charge de travail ;

- il a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ;

- ses déplacements entre différents lieux de travail doivent être considérés comme du temps de travail effectif et il doit en tout état de cause percevoir une contrepartie ;

- en l'absence de fixation de ses objectifs pour 2020 et 2021, il doit percevoir les rémunérations variables prévues ;

- sa démission résultant des seuls manquements de la société, doit être requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- la demande reconventionnelle de la société est irrecevable car elle ne se rattache pas aux prétentions originaires par un lien suffisant. Elle est infondée car il n'a effectué aucune man'uvre déloyale, ni pendant l'exécution de son contrat de travail, ni après, alors qu'il n'était assujetti à aucune clause de non-concurrence et que la société ne démontre pas le lien de causalité entre les faits reprochés et le préjudice allégué, lequel n'est pas établi.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 mai 2026, la société [1] demande la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de ses demandes, à titre subsidiaire, la limitation à 44 917,29 euros du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à 12 165,01 euros celui de l'indemnité légale de licenciement, l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles et la condamnation de Monsieur [D] à lui payer 1 548 000 euros de dommages et intérêts et une indemnité pour frais de procédure de 50 000 euros. Elle fait valoir que :

- Monsieur [D] relavait du statut de cadre dirigeant ;

- à titre subsidiaire, il ne démontre pas la réalisation d'heures supplémentaires ;

- ses temps de déplacement ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ;

- il ne rapporte pas la preuve d'un préjudice lié à la durée du travail ;

- ses objectifs lui avaient été communiqués et il ne les a pas atteints ;

- sa démission était claire et non équivoque ;

- à titre subsidiaire, les demandes relatives à la rupture du contrat de travail sont erronées dans leurs montants ;

- sa demande reconventionnelle est recevable car elle se rattache aux demandes originaires par un lien suffisant ; elle est fondée car Monsieur [D] a commis à son préjudice des actes de concurrence déloyale en débauchant ses salariés et en se transférant es informations confidentielles, faits qui lui ont occasionné un préjudice qu'elle prouve.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 mai 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

* * *

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le statut de cadre dirigeant

Aux termes de l'article L.3111-2 du code du travail, sont exclus de la réglementation de la durée du travail, les cadres dirigeants, définis comme les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement.

Si les trois critères fixés par ce texte impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.

En l'espèce, la société [1] soutient que si le contrat de travail de Monsieur [D] le soumettait à un forfait annuel en jours, en pratique, les responsabilités qui lui ont été confiées ont très rapidement fait évoluer son statut à celui de cadre dirigeant.

Cependant, Monsieur [D] objecte à juste titre que la conclusion d'une convention de forfait, fût-elle ultérieurement déclarée illicite ou privée d'effet, ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants.

En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [D] prévoyait une clause de forfait annuel en jours.

Cette stipulation exclut la qualification de cadre dirigeant.

Il appartenait à la société [1], si elle estimait que l'évolution des fonctions exercées par Monsieur [D] justifiait sa qualification de cadre dirigeant, de lui proposer la conclusion d'un avenant conforme à cette évolution.

C'est donc à tort que le conseil de prud'hommes a estimé que Monsieur [D] relevait de cette catégorie.

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires

Aux termes de l'article L.3121-64 du code du travail, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8.

Aux termes de l'article L.3121-65 du même code, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En l'espèce, la société [1] ne prouve, ni même n'allègue, avoir mis en 'uvre un suivi de la charge de travail de Monsieur [D].

Monsieur [D] est donc fondé à invoquer les dispositions de droit commun relatives à la durée légale du travail.

Aux termes de l'article L.3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat.

Aux termes de l'article L.3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

En l'espèce, au soutien de sa demande, Monsieur [D] produit des décomptes détaillés mentionnant les heures de travail qu'il expose avoir effectuées chaque jour ainsi que les déplacements allégués, et des courriels reçus tôt le matin et tard le soir.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société [1] de les contester utilement.

De son côté, la société [1] conteste les éléments produits par Monsieur [D] mais ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires qu'il a effectivement réalisés.

La demande de rappel de salaire est donc fondée en son principe.

Cependant, au vu des éléments produits, la cour estime aux sommes suivantes les rappels de salaire dus et correspondant aux heures de travail effectives, outre les indemnités de congés payés afférentes :

- rappel de salaires pour heures supplémentaires de mars à décembre 2018 : 9 000 euros ;

- congés payés afférents : 900 euros ;

- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2019 : 12 000 euros ;

- congés payés afférents : 1 200 euros ;

- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2020 : 30 000 euros ;

- congés payés afférents : 1 500 euros.

Le jugement doit donc être infirmé à hauteur de ces sommes en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de ces demandes.

Sur la demande de contrepartie obligatoire en repos

Aux termes de l'article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Aux termes de l'article L.3121-33 du même code, la contrepartie obligatoire en repos, qui remplace le repos compensateur obligatoire, due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

La convention collective applicable fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 145 heures par an.

Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi.

En l'espèce, l'entreprise occupait, à l'époque des faits, plus de 20 salariés.

Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires retenues, il apparaît que Monsieur [D] n'a dépassé le contingent annuel, ni en 2018, ni en 2019 mais qu'il l'a dépassé de 290 heures en 2020

Il est en conséquence fondé à percevoir 15 950 euros d'indemnité pour repos compensateur, outre les 1 595 euros d'indemnité de congés payés afférente.

Le jugement doit donc être infirmé dans cette mesure en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de ces demandes.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait

Au soutien de cette demande, Monsieur [D] expose que, bien qu'étant soumis à une convention de forfait, il n'a bénéficié d'aucun suivi de sa charge de travail, alors qu'il était soumis à un rythme de travail très important, le conduisant, notamment, à l'impossibilité de pouvoir prendre ses congés payés et RTT, ce qui a eu des impacts sur sa santé car il était épuisé physiquement et psychiquement.

Cependant, Monsieur [D] expose lui-même qu'il était sollicité pendant ses congés, ce dont il résulte qu'il en prenait et il ne fournit aucune précision concernant leur durée, pas plus que d'éléments médicaux et ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct des rappels de salaires correspondant aux heures supplémentaires retenues.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande.

Sur les temps de déplacement

Aux termes de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles

Aux termes de l'article L.3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.

Par ailleurs, eu égard à l'obligation d'interprétation des articles L.3121-1 et 3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003-88/CE, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et derniers clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle que fixée par l'article L.3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L.3121-4 du même code.

Enfin, le trajet entre deux chantiers ou deux lieux de mission constitue du temps de travail effectif.

En l'espèce, Monsieur [D] expose que, résidant à [Localité 3] (Seine Maritime), il devait constamment effectuer des déplacements dans chaque agence de la société, situées, notamment, à [Localité 4], [Localité 5], [Localité 6],[Localité 7], [Localité 8], [Localité 9].

Il soutient à titre principal que ces déplacements constituaient un travail effectif, au motif qu'il devait passer des coups de téléphone professionnels en utilisant le kit main libre mis à sa disposition par la société dans son véhicule de fonction et que, s'agissant des déplacements en train et en avion, il travaillait sur son ordinateur professionnel et passait également des appels téléphoniques.

Il ne produit cependant aucun élément au soutien de ces allégations.

A titre subsidiaire, Monsieur [D] fait valoir que les temps de trajet domicile/lieu de mission effectués excédaient systématiquement le temps normal de normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail d'un salarié sédentaire, qu'il évalue à une heure et produit en ces sens des tableaux et décomptes détaillés.

La société [1] objecte que Monsieur [D], qui avait le statut d'itinérant, a choisi seul d'établir son domicile à [Localité 3] et de travailler pour une société dont le siège est en Île de France et les agences réparties sur le territoire français et elle ajoute qu'il n'était pas tenu de passer par l'agence de rattachement entre ses déplacements, que ce soit au commencement ou à la fin de sa journée de travail.

Cependant, sans être contredit sur ce point, Monsieur [D] fait valoir que, dès lors que l'activité en Ile-de-France de la société était gérée depuis son siège, il se trouvait dans l'obligation de s'y rendre pour effectuer ses missions et en conclut que tous ses déplacements situés en dehors du siège d'une et d'une durée anormale ouvrent droit à indemnisation.

La société [1] conteste par ailleurs les temps de trajet mentionnés sur les tableaux produits par Monsieur [D], mais ne produit aucun élément précis de nature à les contredire utilement.

Cependant, au vu des éléments produits, la cour estime aux sommes suivantes les indemnités dues et correspondant aux trajets excédant les temps normaux :

- temps de déplacement de mars à décembre 2018 : 5 000 euros ;

- temps de déplacement de 2019 : 8 000 euros ;

- temps de déplacement de 2020 : 8 000 euros ;

- temps de déplacement de 2021 : 1 000 euros.

Ces sommes ne constituant pas la contrepartie de travail effectif, ne peuvent donner lieu à congés payés, en application des dispositions de l'article L.3141-3 du code du travail.

Sur les demandes de rappels de salaires sur primes

Il résulte des dispositions des article 1103, 1353 du code civil et 1221-1 du code du travail, que lorsque le contrat de travail prévoit le paiement d'une prime en fonction d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur, cette prime présente un caractère contractuel qui engage l'employeur en sa totalité, sauf si celui-ci prouve qu'il a communiqué au salarié ses objectifs en début d'exercice, que ces objectifs étaient réalistes et qu'ils n'ont pas été atteints par le salarié.

En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [D] prévoyait, en plus de son salaire fixe, une rémunération variable fixée en fonction d'objectifs fixés unilatéralement par la société.

Il produit un document intitulé "proposition de contrat" faisant apparaître un tableau de calcul de primes en fonction de chiffres d'affaires et il expose avoir perçu des primes calculées en fonction de ce tableau en 2018 et 2019.

Il expose que depuis la remise de ce tableau, aucun nouvel objectif ne lui a été fixé.

La société [1] objecte que, les objectifs liés à la rémunération variable de l'exercice 2020 ont bien été communiqués à Monsieur [D] et produit à cet égard un courriel du 22 janvier 2020, ainsi qu'un courriel du 27 mai suivant, aux termes duquel il aurait déclaré accepter ses objectifs.

Cependant, le courriel du 22 janvier 2020 ne fixe pas d'objectif mais contient une proposition de modification globale de la rémunération, fixe et variable et Monsieur [D] conteste avoir envoyé le courriel du 27 mai, tandis que la société ne produit aucun élément permettant d'établir son authenticité.

Il résulte de ces considérations que la société [1] n'établit pas avoir fixé à Monsieur [D], en début d'exercice, des objectifs précis et réalistes.

Il est donc fondé à percevoir, pour 2020, une rémunération variable d'un montant identique à l'exercice précédent, soit 60 000 euros, outre 6 000 euros d'indemnité de congés payés afférente.

Concernant l'année 2021, la société [1] soutient que le contrat de travail Monsieur [D] ne fait pas référence à un paiement prorata temporis en cas de départ en cours d'année et qu'il ne démontre pas l'existence d'un usage à cet égard.

Cependant, dès lors que le contrat de travail ne soumet pas l'ouverture du droit au paiement de la rémunération variable à une condition de présence de Monsieur [D] à la date de son échéance, celui-ci est fondé à la percevoir la rémunération variable prévue, en proportion de son temps de présence au sein de l'entreprise.

En l'absence de fixation d'objectifs pour 2021, il est donc fondé à percevoir une rémunération variable calculée sur la base des deux exercices précédents, soit 12 820 euros, outre 1 282 euros d'indemnité de congés payés afférente.

Sur l'imputabilité de la rupture

Il résulte des dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail que le contrat de travail peut être rompu par la démission du salarié.

Toutefois, cette démission doit être dépourvue équivoque et, lorsqu'elle fait expressément état de griefs adressés à l'employeur ou encore, lorsqu'il existait un différend antérieur ou contemporain à cette démission, celle-ci doit être requalifiée en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur.

En l'espèce, par lettre du 15 février 2021, Monsieur [D] a déclaré démissionné sans émettre aucun reproche ou réserve.

Il soutient néanmoins que cette démission était motivée par sa surcharge de travail et par son éviction d'un projet et des pressions exercées à son encontre par la Direction et il produit à cet égard l'attestation de Monsieur [Q].

Cependant, ainsi qu'objecte la société [1] à juste titre, Monsieur [D] n'établit pas l'existence d'un litige antérieur ou contemporain à sa démission et son courriel du 17 février 2021 ne manifeste pas une volonté de se rétracter mais au contraire, une confirmation de sa décision de démissionner.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a estimé que la démission ne devait pas être requalifiée en prise d'acte de la rupture et a en conséquence débouté Monsieur [D] de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

Sur la demande reconventionnelle de la société [1]

Monsieur [D] soulève à titre principal l'irrecevabilité de cette demande.

Aux termes de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l'espèce, la société [1] fait à juste titre valoir que les demandes des deux parties découlent de l'exécution du même contrat de travail, puisqu'elle fonde sa demande sur un manquement allégué de Monsieur [D] à son obligation de loyauté et une violation de la clause de confidentialité et lui reproche d'avoir exercé des man'uvres déloyales alors qu'il était encore en poste.

La demande reconventionnelle est donc recevable.

Sur le fond, aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l'absence de clause de non-concurrence, les principes de liberté du travail et de liberté d'entreprendre permettent au salarié de créer une entreprise concurrente de celle de son ancien employeur, sauf si ce dernier établit l'existence de manquements à son devoir de loyauté.

En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [D] ne prévoyait pas de clause de non-concurrence mais la société [1] soutient qu'il a manqué à son obligation de loyauté à son égard en créant une activité directement concurrente.

La société [1] est spécialisée dans la mise en 'uvre de solutions clé en main dans le secteur de la télécommunication, son activité consistant, d'une part à la conception technique et la réalisation de travaux d'aménagement et d'installation de sites d'émission-réception, dont notamment des antennes et équipements techniques 3G/4G (activité [2]) et, d'autre part, l'installation de fibre optique à domicile.

Il est constant qu'alors que Monsieur [D] a démissionné le 15 février 2021, avec une fin de préavis le 19 mars, il a procédé, le 1er avril 2021, à l'immatriculation d'une société dénommée [3], holding dont il était l'actionnaire unique et le président, avec un commencement d'activité le 26 mars et que cette société détenait une partie du capital de la société [4], laquelle a été immatriculée le 15 avril 2021, avec un commencement d'activité le 13 avril. A cet égard, la société [1] observe à juste titre que la préparation du montage juridique n'a pu s'effectuer que lorsque Monsieur [D] était encore en poste.

Monsieur [D] objecte que les activités de la société [1] et de [4] n'étaient pas concurrentes, puisque cette dernière n'a pas eu d'activité opérationnelle immédiate, cette activité s'étant limitée, entre 2021 et 2022 à de la sous-traitance, sans relation directe avec des opérateurs télécoms, puis qu'elle intervenait dans la conception et la sous-traitance des réseaux, dans l'aménagement de sites en tant que maitre d''uvre, et non, à ce stade, dans le déploiement [2] pour un opérateur, tel que [5], contrairement à [1]. Il ajoute qu'il ne détenait aucune part dans la société [6].

Cependant, la comparaison des extraits K-bis des deux sociétés fait apparaître des objets sociaux totalement identiques.

La société [1] expose ensuite qu'en novembre 2020, Monsieur [D] avait utilisé sa position au sein de l'entreprise pour convaincre son employeur de céder un contrat qui avait été conclu avec la société [7], à la société [6], laquelle deviendra quelque mois plus tard son associée. dans le capital de [4] Elle produit à cet égard le protocole d'accord conclu le 28 décembre 2020 entre les deux sociétés.

Monsieur [D] objecte que la rupture de contrat entre [7] et [1] ne provenait pas de son fait mais uniquement des retards de production de cette dernière et aux risques de pénalité engendrés et il ajoute que c'est le directeur général de la société [1] qui a signé le protocole, lui-même n'y ayant pas participé.

Cependant, il ne conteste pas le fait que la société [6], devenue bénéficiaire du contrat qui avait été conclu avec la société [7], était associée à la société [4] aux côtés de la holding qu'il a ensuite créée.

La société [1] fait également valoir que Monsieur [D] a débauché dix-huit de ses salariés, soit un tiers des salariés affectés à l'activité [2], en les encourageant à démissionner et à postuler chez [4].

Monsieur [D] conteste être responsable du départ de ces salariés et produit en ce sens les attestations de plusieurs d'entre eux.

Cependant, la société [1] produit les lettres de démission des salariés, toutes envoyées dans une période réduite et pour certaines d'entre elles, alors que Monsieur [D] était encore dans ses effectifs et n'avait pas encore fait immatriculer sa société.

La société [1] expose également que, dès 2018, Monsieur [D] s'était transféré des informations confidentielles, en violation de la clause de confidentialité stipulée par l'article 11 de son contrat de travail.

Elle produit à cet égard un courriel daté du 15 octobre 2018, aux termes duquel Monsieur [D] transférait de sa boîte mail professionnelle à sa boîte mail personnelle des échanges internes à l'entreprise relatives au Business Plan concernant le client [5], un courriel du 7 décembre 2020 portant la mention "confidentiel", contenant le calendrier relatif à un projet de partenariat, ainsi qu'un courriel du 24 décembre 2020 par lequel il s'est transféré la liste de fournisseurs, sous-traitants et clients, qu'il avait préalablement réclamée à un collègue.

Monsieur [D] objecte que le transfert de courriels était courant au sein de l'entreprise et que s'il a pu, en décembre 2020, demander des coordonnées de contacts, c'était pour des questions d'ordre personnel, à savoir des travaux pour sa résidence privée.

Cependant, la société [1] objecte à juste titre, d'une part que Monsieur [D] avait accès à ses emails professionnels sur son téléphone et d'autre part que les échanges de courriels qu'il produit au soutien de son allégation relative à des travaux personnels, sont bien antérieurs au transfert de la liste de fournisseurs qu'elle lui reproche et que ses interlocuteurs étaient différents.

La société [1] produit également un courriel du 16 mars 2021, soit trois jours avant le départ de Monsieur [D], par lequel il s'est transféré le courriel de Madame [J], lui envoyant les coordonnées de fournisseurs, sous-traitants et clients, Madame [J] ayant ensuite démissionné le 31 mars pour rejoindre sa société.

Monsieur [D] objecte que ce courriel avait simplement pour but initial de contrôler, avant son départ, que tous les sous-traitants étaient à jour administrativement, afin que la production puisse perdurer sans problème après son départ, et qu'il l'avait transféré sur son téléphone personnel pour en faciliter la lecture, son téléphone ayant un écran plus grand que celui du téléphone professionnel.

Cependant, cette objection est à rapprocher de l'attestation de Monsieur [G], responsable administratif et financier, qui déclare que le 15 février 2021, Monsieur [D] lui a annoncé qu'il venait de démissionner et que d'autres démissions s'en suivraient, que la société devrait chercher d'autre marchés car "l'activité [2] pour elle, c'était fini", que Monsieur [D] l'a recontacté entre le 31 mars et le 13 avril afin qu'il lui envoie par courriel le reporting avec les marges de l'activité de [5], que n'ayant pas donné suite à cette demande, Monsieur [D] l'a relancé à de multiples reprises et la dernière fois sur WhatsApp. Cette attestation est accompagnée d'un message WhatsApp de Monsieur [D] du 13 avril 2021, lui demandant de lui envoyer "les docs comme convenu".

Monsieur [D] objecte que ce message faisait en réalité référence à des demandes de transmission de ses bulletins de paie. Cependant, la société [1] réplique à juste titre que les courriels que Monsieur [D] produit à cet égard datent de 2022, soit près d'un an après son message sur WhatsApp.

Il résulte de ces éléments concordants que, bien avant sa démission, Monsieur [D] avait préparé son activité directement concurrente, en s'appropriant des informations confidentielles, en détournant un client et en débauchant une partie importante de son personnel.

Nonobstant l'absence de clause de non-concurrence, ces faits sont constitutifs d'une exécution déloyale du contrat de travail et engagent sa responsabilité à l'égard de la société [1].

Au soutien du préjudice allégué, la société [1] expose qu'il avait été prévu que Monsieur [D] serait associé dans un projet d'entrée dans le capital d'un nouveau partenaire commercial, le "[8]", via la création d'une nouvelle filiale, la société [9], le partenariat devant prendre effet le 1er mars 2021 au plus tard et Monsieur [D] devant être "l'homme-clé" de ce projet. Elle produit à cet égard une plaquette de présentation ainsi qu'une lettre d'intention du 24 novembre 2020.

Elle précise que pour mettre en place cette structure et préparer le partenariat, elle a dû réaliser de lourds investissements et que la marge devant en résulter avait été évaluée à 5 753 000 euros annuels, ainsi que le mentionne la lettre d'intention précitée.

Elle expose ensuite et établit que sur les dix collaborateurs de l'organigramme du projet, huit ont, de façon précipitée, rejoint Monsieur [D] dans sa nouvelle activité, ce qui a empêché le projet d'aboutir, aucun chiffre d'affaires n'ayant été généré et la société [9] ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire.

Cependant, Monsieur [D] objecte que l'échec de l'opération [9] n'est pas due à son départ mais à l'absence de validation par [5].

Il convient d'ajouter que la société [1] n'établit pas que l'échec du projet provienne uniquement des agissements déloyaux de Monsieur [D], plutôt que de son seul départ, lequel est intrinsèquement licite.

La société [1] expose également que, du fait des actes de concurrence déloyale de Monsieur [D], son chiffre d'affaires a diminué de plus de 35% entre la période du 1er avril 2021 au 31 décembre 2021 et celle du 1er janvier 2020 au 31 mars 2021. Elle ajoute qu'entre 2020 et 2021, ses pertes ont été doublées, portant le résultat courant avant impôt à un résultat déficitaire de 4 500 000 euros en 2021,qu'elle a dû faire face à des charges d'embauche et de formation en vue de recruter rapidement des remplaçants pour l'ensemble des salariés débauchés, que son résultat opérationnel mensuel pour l'activité [2], qui était bénéficiaire et s'élevait en moyenne à 152 milliers d'euros sur la période du 1er janvier 2020 au 31 mars 2021, est devenu déficitaire de 20 milliers d'euros sur la période du 1 er avril 2021 au 31 décembre 2021, causant ainsi une perte de 1 548 000 euros en neuf mois.

Elle produit un rapport du commissaire aux comptes au soutien de ses allégations.

Cependant, ce rapport ne mentionne que des chiffres et ne permet pas d'imputer leur baisse à Monsieur [D], d'autant plus que ce dernier établit qu'à à l'époque des faits, tout le secteur des télécommunications connaissait un ralentissement économique important et que la filière des sous-traitants était en crise.

Il n'en reste pas moins que la société [1] établit que les agissements déloyaux de Monsieur [D], notamment le débauchage presque concomitant d'une partie importante de ses effectifs, lui ont causé indéniablement des difficultés, puisqu'elle a dû procéder à une réorganisation de ses services, à de nouvelles embauches, déployer des efforts importants pour les prises de postes et la formation des salariés nouvellement embauchés, que la désorganisation temporaire qui en a résulté a entraîné une baisse de productivité, lui occasionnant un préjudice, que la cour estime à 100 000 euros.

Dans cette mesure, le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts .

Sur les frais hors dépens

L'équité ne commande pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [L] [D] de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait, de contreparties obligatoire en repos pour 2018 et 2019 et de congés payés afférents, de congés payés relatifs aux temps de déplacement, de requalification de la démission, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité légale de licenciement et d'indemnité pour frais de procédure ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant ;

Condamne la société [1] à payer à Monsieur [L] [D] les sommes suivantes :

- rappel de salaires pour heures supplémentaires de mars à décembre 2018 : 9 000 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 900 euros ;

- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2019 : 12 000 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 1 200 euros ;

- rappel de salaires pour heures supplémentaires en 2020 : 30 000 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 3 000 euros ;

- contrepartie obligatoire en repos de 2020 : 15 950 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 1 595 euros ;

- indemnité de déplacement de mars à décembre 2018 : 5 000 euros ;

- indemnité de déplacement de 2019 : 8 000 euros ;

- indemnité de déplacement de 2020 : 8 000 euros ;

- indemnité de déplacement de 2021 : 1 000 euros ;

- rappel de salaire sur la prime de 2020 : 60 000 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 6 000 euros ;

- rappel de salaire sur la prime de 2021 : 12 820 euros ;

- indemnité de congés payés afférente : 1 282 euros ;

Déclare la société [1] recevable en sa demande reconventionnelle ;

Condamne Monsieur [L] [D] à payer à la société [1] 100 000 euros de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Fait masse des dépens et dit qu'il seront mis à la charge égale des deux parties.

LE GREFFIER LE PRESIDENT