Cour d'appel de Fort-de-France — Chambre sociale

ARRET N° 22/110

R.G : N° RG 20/00207 - N° Portalis DBWA-V-B7E-CF5S

Du 20/05/2022

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE

C/

[E]

S.C.P. BR ASSOCIES

COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 20 MAI 2022

Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FORT-DE-FRANCE, décision attaquée en date du 02 Octobre 2020, enregistrée sous le n° 18/00074

APPELANTE :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Catherine RODAP, avocat au barreau de MARTINIQUE

INTIMES :

Monsieur [Z] [E]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par Me Annie CHANDEY, avocat au barreau de MARTINIQUE

S.C.P. BR ASSOCIES Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SAS SOCIETE MARTINIQUAISE DE DEROCTAGE »

[Adresse 5]

inte des Sables

[Localité 2]

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 février 2022 , les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne FOUSSE, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

- Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente

- Madame Anne FOUSSE, Conseillère

- Monsieur Thierry PLUMENAIL , Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame Rose-Colette GERMANY,

DEBATS : A l'audience publique du 11 février 2022,

Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l'arrêt fixée au 13 mai 2022 par mise à disposition au greffe de la cour, délibéré prorogé au 20 mai 2022.

ARRET : Contradictoire

*************

EXPOSE DU LITIGE

M. [Z] [E] a été embauché selon contrat à durée indéterminée le 25 mars 2014 en qualité de manoeuvre par la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) .

Par courrier du 31 juillet 2017, il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 14 août 2017. Il lui était notifié une mise à pied conservatoire avec effet immédiat.

Par courrier recommandé daté du 18 juillet 2017 réceptionné le 2 septembre 2017 son licenciement lui était notifié pour faute grave.

S'estimant lésé, M. [Z] [E] saisissait le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France le 12 mars 2018 aux fins de solliciter le paiement de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, d'une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement abusif en réparation du préjudice subi, une indemnité de congés payés pour la période 2016-2017 puis 2017-2018, des heures supplémentaires, outre la remise de ses bulletins de paie pour l'année 2015 à octobre 2016 sous astreinte de 50 euros par jour de retard, ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 2 octobre 2020, le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France :

- disait et jugeait que M. [Z] [E] est bien fondé en sa demande de licenciement abusif,

- condamnait la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) à payer à M. [Z] [E] les sommes suivantes :

4800 euros correspondant aux dommages et intérêts pour licenciement abusif,

3352,68 euros au titre des indemnités de licenciement,

4800 euros de dommages et intérêts,

1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonnait à la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) de remettre à M. [Z] [E] :

les bulletins de salaire des mois d'août à décembre 2015 et de janvier à septembre 2016 et de novembre à décembre 2016,

sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la notification de la présente décision, le conseil se réservant le droit de la liquider,

- déboutait M. [Z] [E] de toutes ses autres demandes,

- à titre subsidiaire, condamnait l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France à garantir toutes les condamnations selon les dispositions de l'article L 3253-20 du code du travail, le mandataire devra veiller à la bonne exécution de ces condamnations selon les dispositions de l'article L 626-25 du code du commerce.

Selon déclaration d'appel enregistrée au rpva le 1er décembre 2020, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 14 juin 2021, signifiées à la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de Me M. BES es qualité de liquidateur de la Société Martiniquaise de DEROCTAGE, par exploit d'huissier du 25 juin 2021, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France demande à la Cour de :

- confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a débouté M. [Z] [E] des demandes suivantes :

* 9600 euros de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

* 1676,34 euros à titre de congés payés pour la période 2016 2017,

* 1676,34 euros à titre de congés payés pour la période 2017 2018

* 6745,60 euros au titre des heures supplémentaires,

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes rendu le 2 octobre 2020 en ce qu'il a :

* dit et jugé que M. [Z] [E] est bien fondé en sa demande de licenciement abusif,

* condamné la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) à payer à M. [Z] [E] les sommes suivantes :

4800 euros correspondant aux dommages et intérêts pour licenciement abusif,

3352,68 euros au titre des indemnités de licenciement,

4800 euros de dommages et intérêts ;

1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- à titre subsidiaire, condamné l'AGS à garantir toutes les condamnations selon les dispositions de l'article L 3253-20 du code du travail, le mandataire devra veiller à la bonne exécution de ces condamnations selon les dispositions de l'article L 626-25 du code du commerce,

- statuant à nouveau,

- juger que la faute grave justifiant le licenciement de M. [Z] [E] est avérée,

- juger que le licenciement pour faute grave de M. [Z] [E] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouter M. [Z] [E] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

- juger que le Conseil de Prud'hommes a statué ultra petita en accordant à M. [Z] [E] la somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts en sus de la somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

- juger que la somme de 4800 euros a été accordée deux fois à tort à titre de dommages et intérêts pour réparer le prétendu préjudice résultant du licenciement prétendument abusif de M. [Z] [E],

- débouter M. [Z] [E] de la somme de 4800 euros -non réclamée- à titre de dommages et intérêts,

- juger que la demande en paiement d'indemnité de licenciement n'est pas fondée, et le débouter de sa demande en paiement de la somme de 3352,68 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- juger que la garantie de l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE ne saurait excéder les limites de sa garantie légale conformément aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du Travail qui limitent sa garantie, toutes créances du salarié confondues, à des montants fixés en fonction du plafond retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage apprécié au jour où la créance est due et au plus tard au jour du jugement de liquidation judiciaire; étant précisé que la garantie est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à un des trois plafonds définis à l'article D 3253-5 du Code du travail, soit en l'espèce le plafond 6.

- juger que l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles des articles L 3253-19 et suivants et L 3253-17 du code du Travail.

- juger que l'obligation de l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

- juger que les sommes éventuellement dues au titre de l'astreinte et des frais irrépétibles ne sont pas garanties par l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France .

Elle expose que la liquidation judiciaire de la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) a été prononcée le 23 octobre 2020 soit après le jugement du Conseil de Prud'hommes du 2 octobre 2020, et que la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) a été dessaisie, ce qui peut expliquer qu'elle n'ait pas fait appel mais ne signifie pas qu'elle ait accepté le jugement. Elle ajoute qu'en toute hypothèse l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France partie à part entière dispose du droit d'agir en appel même dans les circonstances où la société employeur ne le ferait pas.

Sur le licenciement elle conteste la motivation du jugement qui a jugé le licenciement abusif aux motifs que :

- la lettre de licenciement énonce des propos insultants tenus par M. [Z] [E] dont les dates sont litigieuses et incertaines,

- la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) ne produit pas d'éléments suffisamment clairs et précis constituant la faute grave du salarié.

Elle considère à l'inverse que l'employeur a produit en première instance les éléments justifiant le licenciement pour faute grave.

Elle indique à titre liminaire que les juges du fond admettent les erreurs matérielles contenues dans la lettre de licenciement considérant qu'il leur appartient de vérifier que l'employeur apporte la preuve de la réalité des faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement.

Elle rappelle que la lettre de licenciement est datée du 18 juillet 2017 par erreur alors que M. [Z] [E] a été convoqué le 31 juillet 2017 pour un entretien préalable fixé au 14 août 2017. Il existe donc une erreur sur le mois de la lettre de licenciement qui en fait a été rédigée le 18 août 2017.

Ensuite sur les faits reprochés au salarié, elle rappelle que l'intimé prétend qu'il y a une imprécision sur les dates car il lui est reproché des propos insultants tenus le 7 août 2017 et réitérés le 13 juillet 2017 alors que la mise à pied conservatoire est du 31 juillet 2017 et que le 13 juillet 2017 il se trouvait à Sainte Lucie hors de la Martinique.

Or l'AGS indique que la preuve des propos insultants tenus lors d'un entretien téléphonique le 13 juillet 2017 est rapportée par l'attestation M. [X].

Elle ajoute que si la lettre de licenciement comporte une erreur concernant la réitération des propos insultants mentionnés comme s'étant déroulés le 7 août, en réalité ces faits ont eu lieu le jour de la reprise du travail de M. [Z] [E] ce qui signifierait le 29 juillet 2017. Elle déduit ces explications de l'attestation de M. [B] [L]. Elle fait valoir que les erreurs matérielles ne privent pas le licenciement de cause réelle et sérieuse et que la gravité de la faute constituée par les propos insultants et menaçants contre l'employeur est avérée.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse elle ajoute que le Conseil de Prud'hommes a statué ultra petita en accordant deux fois la somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et 4800 euros à titre de dommages et intérêts, alors que le salarié ne formulait qu'une demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et une demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement dont le Conseil de Prud'hommes l'a débouté.

Il sera renvoyé aux conclusions de l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France pour de plus amples développements sur les moyens soumis à la Cour.

Selon conclusions notifiées le 18 mars 2021, M. [Z] [E] demande à la Cour de :

-confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a condamné la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) à lui payer les sommes de :

*4800 euros correspondant à des dommages et intérêts pour licenciement abusif,

*3252,68 euros au titre des indemnités de licenciement ayant 3 années d'ancienneté dans l'entreprise,

*4800 euros de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

* 6745,60 euros au titre des heures supplémentaires, la simple affirmation du supérieur hiérarchique ne suffit pas à rapporter la preuve que les heures n'ont pas été faites,

- condamner l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France à garantir les condamnations prononcées contre la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) selon les dispositions des articles L 3253-5 à 20 du code du travail.

Il indique que l'appel formé par l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France est mal fondé, et que plusieurs erreurs ont été relevées dans la procédure, l'employeur affirmant que les propos insultants auraient été tenus le 7 août 2017 et réitérés le 13 juillet 2017, que la mise à pied a été notifiée le 31 juillet 2017 pour un entretien préalable fixé le 14 août 2017 . Or pour M. [Z] [E] ce ne sont pas des erreurs matérielles mais des erreurs persistantes qui ne permettent pas de retenir la bonne foi de l'employeur et la crédibilité de ses affirmations. Il précise qu'il a bénéficié d'un arrêt de travail à la suite d'un accident du travail du 16 juin 2017 au 28 juillet 2017, que les propos au téléphone ne sont pas prouvés car l'attestation de M [X] parle d'une conversation houleuse et non de propos insultants, que celle de M. [L] indique que le salarié aurait perdu son sang froid et insulté à plusieurs reprises son employeur le jour de sa reprise du travail mais que ces propos ne sont pas objectifs ni matériellement vérifiables. Il demande la confirmation du jugement qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il réitère sa demande de paiement des heures supplémentaires dont le Conseil de Prud'hommes l'a débouté aux motifs que 4 témoins émanant de salariés les ont confirmées.

La SCP BR ASSOCIES prise en la personne de Me M. BES es qualité de liquidateur de la Société Martiniquaise de DEROCTAGE n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 octobre 2021.

MOTIFS

-sur le licenciement

Il résulte des articles L 1234-1 et L 1234-9 du code du travail, que lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importante telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Le fait invoqué peut néanmoins constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En application de l'article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif à un licenciement, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute persiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Le licenciement pour cause réelle et sérieuse doit être fondé sur des faits objectifs imputables au salarié.

La lettre de licenciement pour faute grave datée du 18 juillet 2017 est rédigée comme suit:

Monsieur, suite à l'entretien que nous avons eu le lundi 14 août 2017 dans les bureaux du SMD, '.nous vous confirmons les termes de notre discussion:

-vous avez, en date du vendredi 7 août 2017, tenu des propos insultants vis à vis de votre employeur.

Devant témoins, vous m'avez traité de « magouilleur , malhonnête », vous avez déclaré « que vous ne souhaitiez plus travailler pour cette société ».

Monsieur [B] [L] , chef de chantier vous a demandé de vous calmer, en insistant sur le caractère insultant de vos propos.

Vous avez réitéré ces insultes lors d'une conversation téléphonique le jeudi 13 juillet.

Cette conversation, sur haut parleur , a été suivi par Monsieur [F] [X] , Directeur technique de la société HYDROSEE.

Dans la mesure où vous étiez en arrêt maladie, nous avons attendu la date de votre reprise du travail.

Nous vous avons signifié le 31 juillet par LAR et remise en main propre, que vous avez refusé de signer, une mise à pied conservatoire dans l'attente de l'entretien du 14 août.

Vous maintenez votre position en prétendant que vous n'avez jamais tenu ces propos et que de toutes facons, il n'y avais pas de témoins .

La discussion que nous avons eu n'ayant pas permis d'aboutir à une entente, nous sommes contraints de vous signifier par la présente votre licenciement pour faute grave.

Ce licenciement prend effet immédiatement à réception de ce courrier.

Vos documents :

-attestation ASSEDIC,

-certificat de travail,

-fiche de paye,

-solde de tout compte,

-solde des congés payés,

-seront à votre disposition au bureau du dépôt du SMD...à compter du 1er septembre 2017.

Il ne peut qu'être constaté que la lettre de licenciement comporte en effet une erreur sur sa date, et ne peut avoir été rédigée le 18 juillet 2017 puisque la lettre de convocation à l'entretien préalable a été notifiée au salarié le 31 juillet 2017 pour un entretien fixé au 14 août 2017.

L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France indique que la lettre de licenciement a été en réalité rédigée le 18 août 2017 comme indiqué par la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) en première instance. Elle produit un accusé de réception de poste mentionnant qu'elle a été notifiée le 2 septembre 2017.

Sans contestation du salarié sur ce dernier point, il sera acté que la lettre contient une date erronée , qu'elle ne peut avoir été rédigée le 18 juillet 2017 et qu'elle a été reçue par le salarié le 2 septembre 2017.

Concernant les faits décrits, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France reconnaît que la lettre de licenciement contient encore une erreur sur la date de l'un des faits reprochés mais qui selon elle ne constitue qu'une erreur matérielle qui n'empêche pas la Cour d'apprécier la réalité des faits reprochés.

Elle situe donc les premiers faits d'insultes au 13 juillet 2017, proférés par le salarié au téléphone alors que la lettre de licenciement mentionne des propos insultants vis à vis de l'employeur « magouilleur , malhonnête « le 7 août 2017 réitérés au téléphone le 13 juillet 2017.

Elle produit l'attestation de M. [X] qui indique « j'étais dans le véhicule de M [H] [U] lors d'une discussion téléphonique à haut parleur. M. [E] [Z] avait appelé M. [U] pour lui demander de lui faire encore une fois une copie de ses fiches de payes. M. [U] s'est fait insulter par son interlocuteur. M. [Z] au sujet de la déclaration d'accident du travail et il l'a menacé de lui « prendre jusqu'à son dernier sou ». Il l'a traité de magouilleur et d'escroc ». M. [U] ne s'est pas énervé et m'a demandé de me souvenir de cette conversation téléphonique ,car il serait certainement probable que M [Z] ne reconnaisse pas le faits « .

De son côté M. [Z] [E] conteste avoir tenu ces propos, ayant bénéficié d'un arrêt de travail à la suite d'un accident du travail du 16 juin 2017 au 28 juillet 2017, et qu'il était hors du département ce qui est démontré par les pièces de son dossier et il produit un relevé d'appel téléphonique pour démontrer que le 13 juillet 2017, il n'a passé aucun appel vers son entreprise.

Or, ni la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) ni l 'AGS n'ont contesté le relevé d'appel téléphonique. En outre l'attestation de M. [X] apparaît inexploitable en ce qu'elle ne contient aucune date des faits allégués dans la lettre , le 7 août ou le 13 juillet 2017, ce qui contribue à la confusion et ne permet pas à elle seule d'établir la matérialité des faits rapportés.

Quant aux faits datés du 7 août 2017 , l'employeur reproche au salarié dans la lettre de licenciement de l'avoir traité de « magouilleur , malhonnête », d'avoir déclaré qu'il ne souhaitait plus travailler pour cette société.

L'AGS produit sur ce point l'attestation de M. [B] [L] lequel certifie que « sur le chantier du PLM de Shoelcher, le jour de sa reprise après une longue période d'absence , Monsieur [Z] est venu voir Monsieur [U], dans le bureau de chantier. En tant que chef de chantier de cette opération, j'étais moi aussi dans ce bureau.

M. [Z] a perdu son sang froid et à plusieurs reprises à insulter son employeur devant moi mais aussi devant les autres membres de 'l'équipe. Il a même continué sur le chantier en traitant M. [U] de magouilleur et de malhonnête. Je suis personnellement intervenu pour calmer [E] [Z]. Malgré mon intervention il a continué à insulter Monsieur [U] qui n'a pas réagi à ces insultes ».

La Cour relève que ces faits ne sont pas plus datés que les premiers par le témoin , que la lettre de licenciement les situe au 7 août alors que selon lettre de convocation à l'entretien préalable du 31 juillet 2017, il avait fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, jusqu'à l'entretien préalable prévu le 14 août suivant.

Cette attestation vague et taisante sur la date des faits reprochés , inexploitable , puisqu'elle situe la date des propos insultants à la date de la reprise du salarié étant précisé que le salarié a repris le 29 juillet 2017, que la lettre de licenciement situe quant à elle les propos insultants au 7 août et que la mise à pied conservatoire a été prononcée le 31 juillet 2017, ne peut caractériser à elle seule des motifs clairs et précis justifiant un licenciement tant pour faute grave que pour faute simple à l'encontre du salarié; qu 'elle créée un doute sur l'impartialité des témoins et par voie de conséquence sur la matérialité des faits décrits, qui doit profiter au salarié.

Il appartenait à l'employeur à l'initiative d'un licenciement pour faute grave de rédiger avec soin sa lettre de licenciement et non d'y multiplier les erreurs.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il relève que les dates sont litigieuses et incertaines et qu'il dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-sur les demandes indemnitaires découlant dudit licenciement,

* les dommages et intérêts pour licenciement abusif

Comme relevé à bon escient par l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France ,le Conseil de Prud'hommes a alloué une somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif représentant 3 mois de salaire brut outre une deuxième somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts dans son dispositif sans aucune explication .

Le salarié sollicitait de ce chef la somme de 10000 euros.

Il ressort de l'attestation Pôle emploi délivrée par l'employeur que l'entreprise comprenait 12 salariés et il est établi qu'il bénéficiait de plus de deux ans d'ancienneté.

Aux termes de l'article L 1235-3 dans sa version applicable au litige l''indemnité due au salarié pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Il s'ensuit que l'indemnité n'aurait pas du être inférieure à 8895, 94 euros au regard des salaires des 6 derniers mois mentionnés dans l'attestation du Pôle emploi.

Cependant en cause d'appel , M. [Z] [E] ne sollicite qu'une somme de 4800 euros de dommages et intérêts pour licenciement demandant la confirmation du jugement sur ce point ainsi que la confirmation du jugement qui a condamné la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) à lui payer la somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, alors que précisément, le Conseil de Prud'hommes a dit cette dernière demande infondée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il alloue une somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, et infirmé en ce qu'il alloue une autre somme de 4800 euros de dommages et intérêts sans précision du préjudice indemnisé étant relevé que M. [Z] [E] ne sollicite pas l'élévation de la somme allouée de ce chef en cause d'appel.

* l'indemnité de licenciement,

Le licenciement étant dénué de cause réelle et sérieuse, c'est à bon droit que le Conseil de Prud'hommes a alloué au salarié une indemnité de licenciement tenant compte de son ancienneté .

L'AGS soutient toutefois que la somme de 3252, 68 euros allouée n'est pas justifiée .

L'ancienneté étant de 3 ans et 5 mois , en application des dispositions de l'article L 1234-9 et R 1234-1 et 1234-2 du code du travail , dans leur version applicable au litige, l'indemnité de licenciement est de :

1634,85 euros x 1/5 x 3 ans + 1634,85 x 1/5 x 5/12= 980,91 +136,23 =1117,14 euros .

* l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,

M. [Z] [E] ayant engagé des frais pour faire valoir ses droits, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à sa demande de ce chef.

-sur les demandes incidentes de M. [Z] [E],

* les dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

La demande du salarié n'est pas très claire sur ce point puisque le jugement a déclaré cette demande infondée et que M. [Z] [E] sollicite la confirmation du jugement qui a condamné la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) à lui payer 4800 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure.

En toute hypothèse , M. [Z] [E] ne motive pas cette demande et la Cour ne relève aucun élément permettant de constater une irrégularité ou un non respect par l'employeur de la procédure de licenciement.

Aussi le jugement sera confirmé en ce qu'il déboute le salarié de cette demande.

* les heures supplémentaires

L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui ci doit être fiable et infalsifiable.

Il est constant qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

Pour autant la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Le juge ne peut pas se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées et que l'employeur est tenu de lui fournir.

Il est admis que le salarié peut produire un décompte des heures qu'il prétend avoir réalisées calculé mois par mois.

L'article L 3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine.

Par ailleurs en application de l'article L 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant , à un repos compensateur équivalent.

Aux termes de l'article L 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

C'est par des motifs appropriés que la Cour adopte expressément que le Conseil de Prud'hommes a dit que le salarié ne fournit aucun élément précis permettant de comptabiliser les heures supplémentaires qu'il dit avoir faites.

En effet le salarié estime avoir comptabilisé 640 heures supplémentaires qu'il évalue de son propre imperium à 6745 , 60 euros, sur la base de 4 attestations qui indiquent que le salarié travaillait avec acharnement ou qu'il acceptait de faire des heures supplémentaires ou encore que M. [U] les faisait travailler 40 heures par semaine.

Cependant ces attestations très vagues et imprécises ne constituent nullement un décompte des heures effectuées par semaine permettant d'étayer sa demande.

Aussi le jugement sera confirmé en ce qu'il déboute le salarié de cette demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour

INFIRME le jugement rendu le 2 octobre 2020 par le Conseil de Prud'hommes de Fort-de -France en ce qu'il a alloué à M. [Z] [E] la somme de 4800 euros à titre de dommages et intérêts outre une somme de 3352,68 euros à titre d'indemnité de licenciement,

STATUANT à nouveau,

Dit n'y avoir lieu à indemniser deux fois le préjudice découlant du licenciement dénué de cause réelle et sérieuse en allouant une autre somme 4800 euros à titre de dommages et intérêts,

Vu la liquidation judiciaire de la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) intervenue le 23 octobre 2020,

CONFIRME le surplus des dispositions du jugement mais sans condamner directement la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) , et en conséquence,

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la Société Martiniquaise de DEROCTAGE (SMD) représentée par la la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de Me M. BES es qualité de liquidateur de la Société Martiniquaise de DEROCTAGE les sommes suivantes :

4800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1117,14 euros à titre d'indemnité de licenciement,

1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

RAPPELLE que :

*la garantie de l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE ne saurait excéder les limites de sa garantie légale conformément aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du Travail qui limitent sa garantie, toutes créances du salarié confondues, à des montants fixés en fonction du plafond retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage apprécié au jour où la créance est due et au plus tard au jour du jugement de liquidation judiciaire ; étant précisé que la garantie est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à un des trois plafonds définis à l'article D 3253-5 du Code du travail, soit en l'espèce le plafond 6;

*l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles des articles L 3253-19 et suivants et L 3253-17 du code du Travail;

*l'obligation de l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE FORT-DE-FRANCE de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

*les sommes éventuellement dues au titre de l'astreinte et des frais irrépétibles ne sont pas garanties par l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Fort-de-France .

DIT que les dépens de la première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Et ont signé le présent arrêt Mme Anne FOUSSE, Conseillère pour le président empêché et Mme Rose-Colette GERMANY, Greffier

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,