Cour d'appel de Bordeaux — CHAMBRE SOCIALE SECTION A

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

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ARRÊT DU : 09 JUIN 2026

[A]

N° RG 24/01547 - N° Portalis DBVJ-V-B7I-NWTN

Madame [G] [U]

c/

S.A.S. [1]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée à :

Me Nicolas MAINGARD, avocat au barreau de PARIS

Me Thomas LESTAVEL de l'AARPI EUNOMIE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 mars 2024 (R.G. n°F 21/01094) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 29 mars 2024,

APPELANTE :

Madame [G] [U]

née le 27 Septembre 1976 à [Localité 1]

de nationalité Française

Profession : Gérant de société, demeurant [Adresse 1] / France

représentée et assistée par Me Nicolas MAINGARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. [1] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] / FRANCE

N° SIRET : 789 99 3 3 26

représentée et assistée par Me Thomas LESTAVEL de l'AARPI EUNOMIE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Thomas AMARAK

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 avril 2026 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Brisset, présidente, et madame Sylvie Tronche, conseillère. Un rapport oral de l'affaire a été fait avant les plaidoiries.

Ces magistrats a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Brisset, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire

Greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSÉ DU LITIGE

1.Le 7 septembre 2016, Mme [G] [U], née en 1976, et la Sarl [1], cabinet d'expertise comptable d'audit et de conseil, ont établi une lettre d'intention en ces termes :

'Mme [U] acquerra 1 part du capital de la société [1] et sera nommée co-gérante dès le 16/01/2017, ce qui lui permettra de bénéficier du statut 'Travailleur Non Salarié'.

Mme [U] occupera la fonction de Directrice Commerciale et travaillera pour l'ensemble des filiales existantes et à venir de la société située en France, dont environ 1 jour par semaine sera consacré à la filiale [2].

A l'issue d'une période de 12 mois, Mme [U] aura la possibilité de s'associer dans les holdings [1], [3] et GEA selon un pourcentage à définir et le mode de valorisation fixé par le groupe.

Madame [U] percevra une rémunération mensuelle nette de cinq mille euros (5 000 euros). Les charges sociales obligatoires (RSI, CIPAV) correspondantes seront prises en charge intégralement par la société ainsi que les cotisations facultatives d'affiliation à la mutuelle et la prévoyance.

La société mettra également à disposition de Madame [U] [G] un véhicule de fonction, un ordinateur portable ainsi qu'un téléphone mobile avec forfait'

Le 16 janvier 2017, Mme [U] a été nommée co-gérante pour une durée non limitée.

2.A l'occasion d'un entretien en date du 24 décembre 2019, M. [Y], co-gérant associé de la société, a indiqué à Mme [U] qu'il n'était pas envisageable de concrétiser une association entre l'une des structures du groupe et elle-même.

Par courrier recommandé en date du 16 janvier 2020, Mme [U] a mis en demeure M. [Y] de régulariser la situation. Le 23 juillet 2020, la société a transmis à Mme [U] un premier projet de contrat de travail à durée indéterminée, prévoyant une prise d'effet au 1er juillet 2020, pour occuper les fonctions de directrice du développement.

Toutefois, les échanges intervenus entre les parties n'ont pas permis d'aboutir à la signature d'un contrat de travail mais des bulletins de salaire ont étaient émis à compter du 1er janvier 2021.

3.Le 1er janvier 2021, la Sarl [1] a été transformée en société par actions simplifiées mettant fin à tous les mandats de co-gérants, y compris celui de Mme [U].

Par courriel électronique en date du 12 février 2021, Mme [U] a mis en demeure M. [Y], co-gérant associé de la société, de régulariser sa situation mais les discussions qui s'en sont suivies n'ont pas abouti.

Par courrier recommandé en date du 26 mars 2021, le conseil de Mme [U] a revendiqué l'existence d'un contrat de travail à compter du 16 janvier 2017, contesté la révocation du mandat social et pris acte de son licenciement en date du 1er janvier 2021.

4.Par requête reçue le 12 juillet 2021, Mme [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux demandant la requalification du mandat social de co-gérante en contrat de travail à durée indéterminée ainsi que diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, la requalification du contrat de travail à temps partiel à temps plein, soutenant que la révocation du mandat social au 1er janvier 2021 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et réclamant diverses indemnités outre des rappels de salaires.

Par jugement rendu le 8 mars 2024, le conseil de prud'hommes a :

- jugé que les demandes de Mme [U] sont irrecevables et infondées,

- jugé qu'il est matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Bordeaux,

- débouté Mme [U] de l'ensemble de ses demandes,

- laissé aux parties leurs entiers dépens.

5.Par déclaration communiquée par voie électronique le 29 mars 2024, Mme [U] a relevé appel de cette décision.

6.L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 avril 2026 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 mars 2026.

7.Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 mars 2026, Mme [U] demande à la cour de :

"- infirmer dans sa totalité le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 8 mars 2024 ;

Statuant à nouveau,

- se déclarer compétente pour connaître des demandes formées par Mme [U];

- requalifier le mandat social de co-gérante de Mme [U] en un contrat de travail à durée indéterminée ;

- requalifier le contrat de travail à temps partiel de Mme [U] en un contrat de travail à temps complet ;

- juger que la révocation le 1er janvier 2021 du mandat social de co-gérante de Mme [U] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- condamner la société [1] à payer à Mme [U] les sommes suivantes :

- indemnité de licenciement : 7 123 euros ;

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 33 861 euros;

- rappel de salaires au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet : 54 021,24 euros ;

- congés payés afférents 5 402,12 euros ;

- rappel de primes de 13ème mois mensuelles (avril 2018 à décembre 2020) : 16 495,05 euros ;

- congés payés afférents : 1 649,51 euros ;

- indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois) : 40 633,44 euros ;

- frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros."

8.Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 mars 2026, la société [1] demande à la cour de':

"1- in limine litis :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il s'est déclaré incompétent;

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a désigné le tribunal de commerce ;

2- sur le fond :

A titre principal :

- déclarer Mme [U] mal fondée en son appel ;

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il s'est déclaré incompétent;

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a désigné le tribunal de commerce ;

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé que les demandes de Mme [U] sont irrecevables et qu'elles sont infondées ;

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Mme [U] de l'intégralité de ses demandes ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [U] à verser à l'intimée la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance ;

- condamner Mme [U] à verser à l'intimée la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens;

Subsidiairement, :

- ne pas faire usage de son pouvoir d'évocation ;

- renvoyer l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Bordeaux ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [U] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner Mme [U] à verser à l'intimée la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.

A défaut :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé que les demandes de Mme [U] sont infondées ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [U] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner Mme [U] à verser à l'intimée la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.

- limiter, le cas échéant, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à l'équivalent de 3 mois de salaire ;

3 - en toute hypothèse :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [U] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner Mme [U] à verser à l'intimée la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens ;

- débouter Mme [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions".

9.Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur la demande de requalification du mandat social conclu le 7 septembre 2016 en contrat de travail

10.Pour voir infirmer la décision entreprise qui l'a déboutée de ses demandes, Mme [U] affirme avoir, sous couvert d'un mandat, exercé ses fonctions de directrice commerciale et du développement sous un lien de subordination, sans indépendance. Elle souligne le caractère fictif de son mandat social dans la mesure où elle n'était ni co-gérante de droit, n'étant statutairement pas habilitée à exercer un mandat social de co-gérante faute d'être associée de la société, ni co-gérante de fait, dès lors qu'elle n'a jamais accompli le moindre acte d'administration ou de gestion de la société. Elle considère en conséquence que la juridiction prud'homale est compétente pour connaître de ses demandes à ce titre.

11.Après avoir soulevé l'incompétence de la juridiction prud'homale, la société [1] conteste l'existence de tout lien de subordination, affirmant que Mme [U] a exercé pendant plus de trois ans son madat social de co-gérante sans soulever la moindre difficulté. Elle explique que le fait de n'avoir pu accéder à l'association a conduit Mme [U] à reconsidérer les conditions de l'exercice de son mandat social et sa révocation alors qu'elle avait pris en compte sa demande en lui proposant en juillet 2020 un contrat de travail de directrice de développement auquel elle n'a pas donné suite. Elle conclut que la poursuite de la collaboration sous la forme d'un contrat de travail ne permet pas de requalifier l'intégralité de la relation en contrat de travail.

Réponse de la cour

12.Selon l'article L. 1411-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti.

Selon l'article 79 du code de procédure civile, lorsqu'il ne se prononce pas sur le fond du litige, mais que la détermination de la compétence dépend d'une question de fond, le juge doit, dans le dispositif du jugement, statuer sur cette question de fond et sur la compétence par des dispositions distinctes. Sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond.

Par ailleurs, il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

L'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.

En présence d'un contrat écrit, il appartient à celui qui en conteste la réalité de rapporter la preuve de son caractère fictif.

En l'absence de contrat écrit, il appartient à celui qui le revendique d'en démontrer les éléments constitutifs.

13.En l'espèce, le conseil de prud'hommes était saisi de demandes pécuniaires subséquentes à une demande de requalification d'un mandat social en contrat de travail à durée indéterminée lesquelles ne relèvent de la compétence du conseil de prud'hommes que si les relations entre la société et Mme [U] résultent d'un contrat de travail.

Il convient donc de déterminer si les éléments constitutifs d'un contrat de travail étaient réunis au cours de la période pendant laquelle Mme [U] a été nommée co-gérante de la société avec statut de mandataire social.

Mme [U] percevant une rémunération en contrepartie de la prestation qu'elle fournissait, le critère déterminant est celui de l'existence d'un lien de subordination lequel suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l'espèce, il appartient dès lors à Mme [U], titulaire d'un mandat social, qui prétend avoir été salariée de rapporter la preuve du lien de subordination. Le juge n'est pas tenu par la qualification de mandat social adoptée par les parties et dès lors qu'il est saisi d'une action en requalification de mandat social en contrat de travail, il doit déterminer la nature exacte des obligations du mandataire social étant rappelé qu'il n'existe aucune incompatibilité entre la qualité de salariée et celle de co gérante exerçant les fonctions de directrice commerciale.

14.Il ressort des explications et des pièces produites par les parties et plus particulièrement de celles versées par Mme [U] au soutien de la requalification du mandat social, que :

- elle s'est vue confier, dès sa nomination en qualité de co-gérante le 16 janvier 2017, la fonction de directrice commerciale,

- elle était co-gérante mais non associée, ne disposant d'aucune part, contrairement aux dispositions de l'article 13 des statuts de la société prévoyant l'administration de la société par un ou plusieurs gérants choisis parmi les associés inscrits au tableau de l'ordre des experts comptables ou sur la liste des commissaires aux comptes,

- lors de la transformation de la Société en SAS à compter du 1er janvier 2021, les 13 autres co-gérants ont été nommés après leur révocation en qualité de co-gérants de la nouvelle société « [4] », présidente de [1], sauf Mme [U] qui n'a pas été informée ni de cette transformation ni de la révocation de son mandat social, ce dont elle s'est émue par courrier du 12 février 2021 auprès de l'un des associés,

- elle recevait des directives et des demandes de la part de M. [Y], associé co-gérant de [1], pour l'exercice de ses fonctions de directrice commerciale et du développement, ainsi qu'il résulte de l'examen des courriels suivants qu'il lui a fait parvenir :

- le 31 janvier 2017: « Ce matin nous avons qq petits points à voir, on débutera le point « stratégie commerciale » vers 10h30/11h. Ca te laisse encore un peu de temps pour compléter si besoin. »,

- le 13 février 2017: « Pour ce [Localité 2] (Comité d'Orientation Stratégique réunissant les associés), nous avons besoin de ta 1ère ébauche du plan commercial sur 2 ans avec les priorités 2017 ('). Pour cela, je pense qu'il faut partir de tous les axes donnés par chaque associé lors du RSA et les TIMER avec un projet d'ordre prioritaire qu'on pourra discuter. »,

- le 4 juillet 2017 : « Pour avancer sur ce dossier, peux-tu piloter stp :

' Préparation CV avec nos assistantes,

' Préparation projet de lettre de motivation,

' Extrait casier pour [D] et [C]

' Attestation de moralité selon le modèle joint (22/06/17)

Merci pour ton retour",

- le 12 juillet 2017: « Pour demain, on aimerait que tu nous fasses un point oral sur les actions en cours : avancement' et sur les actions éventuelles à envisager, On fera un point sur les moyens à mettre en place' et les priorisations'»

- le 28 septembre 2017 : « As-tu reçu les LMI ' Si oui peux tu préparer stp la mise en forme de la nôtre ' »,

- le 21 décembre 2017: « Adresse moi stp le projet et on s'appelle si tu peux en fin de journée pour le valider. »,

- le 12 janvier 2018: « As-tu pu regarder la situation et emplacement des notaires sur [Localité 3] stp ' »

- le 20 janvier 2018: « As-tu pu envoyer stp à [O] les éléments pour ses travaux de synthèse ' »

- le 19 février 2018: « Je te confirme notre RDV en [Localité 2] vendredi à [Localité 4] de 10H à 11H15. L'objectif est de faire le point ensemble sur ta feuille de route 2018 »,

- le 21 février 2018: « Je te propose de nous exposer ton projet de plan d'action 2018 afin que nous puissions échanger avec toi et éventuellement l'amender si besoin»,

- le 8 août 2018: « Tu peux boucler ça demain stp pour qu'on le fasse partir vendredi matin au + tard. »

- le 7 septembre 2018: « Peux-tu adresser, stp, dans la journée, à tous les associés les liens pour consulter les réponses aux questionnaires associés ' Pourras-tu faire de même semaine prochaine dès que tu auras les réponses des managers '»,

- le 11 septembre 2018: « Pour faire suite à nos échanges, je te confirme que notre plan stratégique, en cours d'écriture, portera principalement sur les axes suivants non hiérarchisés et restant à « timer ». »,

- le 19 septembre 2018: « Peux-tu me faire un pdf stp des 4 questionnaires complétés par les associés avec les détails des réponses. Du côté des managers, peux-tu me faire la même chose stp même si tu n'as pas eu tous les retours ' »

- le 21 mai 2019: « Fais nous un debriefing courant juin pour nous dire comment tu vois cela chez nous. » ,

- le 4 novembre 2020, à M. [Q] et Mme [U] : « Pouvez vous regarder svp si les pharmacies son concernées par la PAF et si oui, bâtir une LMI dédiée' Merci pour votre retour !! »,

- le 16 novembre 2020 à M. [Q] et Mme [U]: « Avez-vous approché un projet de budget pour cette mission [5] ' »;

- elle rendait compte de ses missions auprès de Monsieur [Y] dont elle sollicitait l'aval ainsi qu'il résulte de l'examen des courriels qu'elle lui a fait parvenir les :

- 28 décembre 2017 : « [E], je t'ai fait un texte « exhaustif » car pour embarquer les managers dans cette démarche et qu'ils fassent au mieux, dans un délai court (15 jours) il faut qu'on donne du sens à cette demande. Je te laisse surligner ce que tu veux que je garde.»,

- 21 février 2018 : « Je prépare un support simplifié avec en liste les ambitions et actions détaillées à mener me concernant. Et pour être très concret ' je préparerai en suivant un support plus complet pour l'ensemble des associés. Est-ce que cela te convient ainsi ' »,

- 26 juillet 2018 : « Merci [E] pour tes encouragements. Je synthétise les questions des directeurs et vous adresse cela la semaine prochaine tout comme le questionnaire pour les associés et pour le séminaire. »,

- le 6 novembre 2019 : « Faisant suite à la réunion de ce jour, Merci de bien vouloir valider/confirmer les missions retenues par vos soins pour l'année 2020»,

- 16 novembre 2020 , courriel adressé également à Madame [J]: « Si vous êtes ok (et sinon merci d'avance pour vos idées/points à améliorer), nous déroulons sur ce schéma et lançons les invitations (associés et managers concernés) pour la formation interne (') ».

- un autre associé co-gérant, M. [L], lui adressait des directives et la rappelait à l'ordre les :

- 8 octobre 2018 : « peux-tu m'envoyer le support de la plénière de vendredi matin' je voudrais vérifier comment tu as positionné le China Desk »

- 9 novembre 2019 : « dans le prolongement de ton intervention lors du dernier [Localité 2] (bilan 2019), peux-tu nous dire :

- combien de nouveaux dossiers « pharmacie » en 2019 '

- combien de nouveaux dossiers « pharmacie » plus ou moins (lien direct ou indirect) liés aux actions de développement que tu as initiées ' »,

- 23 novembre 2019 : « merci de prendre le temps de répondre à mon email,»,

- le 15 décembre 2019 : « cela fait 6 semaines maintenant que j'attends une réponse, tu n'as pas pris la peine de me répondre, et j'aimerais comprendre pourquoi (c'est une demande simple et légitime : point manquant dans ton intervention sur ton bilan 2019), je te remercie de relever le nombre de nouvelles pharmacies en 2019 (et celles que nous avons perdues en 2019) avant la fin de la semaine prochaine, je te rappelle également que la part variable de ta rémunération a été conditionnée par le [Localité 2]

à la réalisation de 3 objectifs : - le développement du secteur [6], - le management du groupe, - la conquête commerciale à [Localité 5] »,

- 11 novembre 2020 : « merci d'organiser un COPIL la semaine prochaine: l'après-midi du 18 ou du 19 (45 minutes maximum) » ,

- le 15 novembre 2020 : « je voudrais que l'on recrute un stagiaire longue durée (type MASERTIC à [Localité 6] ou Sup de Co) pour partager son temps entre l'assistance à la gestion de projet CRM, et le Community Management VALLIANCE (et autres tâches du périmètre de [K]), je te remercie de préparer une fiche de poste (partie CRM) d'ici la réunion de la semaine prochaine, afin que nous puissions échanger sur ce thème »,

- 25 novembre 2020 : « je dois dire que je suis déçu d'avoir à te réclamer cette feuille de route, je ne comprends pas que :

- tu ne l'aies pas spontanément mise à jour dès la rentrée, comment piloter sans carte'

- tu ne me l'aies pas envoyée depuis la semaine dernière (dernier COPIL) ma demande était très claire, et basique (= c'est évident pour tout le monde),

- tu ne proposes pas de solution pour trouver ensemble un chemin (avec ou sans stagiaire) parce que, pour que cela soit très clair entre nous : c'est inconcevable que tu fasses 1400 heures sur ce sujet, ou même que tu soumettes cette éventualité à [E]» ,

- elle recevait des directives ou sollicitait l'aval de Mme [J], autre associée co-gérante de la société :

- le 16 décembre 2020 : " Je viens vers toi pour la régularisation de la facture pour l'agence [7] qui est soumise à ta validation",

- le 20 octobre 2017 : "Suis-je autorisée à lui écrire un budget de 3 500 euros",

- le 17 septembre 2019 : "Je suis sollicitée par [8] [Localité 7] pour transférer le tableau de bord pharma...que fait-on'",

Enfin, par courriel du 21 mars 2018, Madame [J] rappelait que Madame [U] était placée sous la direction du [Localité 2] (Comité d'Orientation Stratégique) auprès duquel elle devait rendre compte.

15.Il en résulte que les pièces communiquées telles que débattues par les parties manifestent l'existence d'un lien de subordination à l'égard de la société dans la mesure où Mme [U] était soumise à des obligations de comptes rendus de son activité ainsi qu'à des directives de la part des co-gérants associés démontrant le faible niveau d'autonomie dont elle disposait pour l'exercice de ses missions.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande de requalification de la relation relation contractuelle laquelle ne pouvait relever de l'exécution d'un mandat social en relation salariée dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.

Dès lors, les premiers juges se sont déclarés à tort matériellement incompétents pour connaître des demandes pécuniaires formulées à ce titre par Mme [U].

- Sur l'évocation

16.La société demande à la cour, à titre subsidiaire et si cette dernière estimait la juridiction prud'homale compétente, de ne pas faire usage de son pouvoir d'évocation afin de ne pas priver les parties d'un degré de juridiction.

17.Mme [U] ne conclut pas sur ce point.

Réponse de la cour

18.Selon l'article 88 du code de procédure civile, lorsque la cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente, elle peut évoquer le fond si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction.

19.S'agissant de la demande de requalification de la relation ayant existé entre les parties et des demandes pécuniaires subséquentes qui relèvent de la compétence du conseil de prud'hommes, il est d'une bonne administration de la justice de les évoquer, les parties ayant conclu au fond sur celles-ci.

- Sur requalification du contrat de travail en contrat à temps complet

20.Mme [U] soutient qu'en raison de la requalification de la relation de travail et de ses missions de directrice commerciale et du développement à raison de 4 jours par semaine sans jamais avoir bénéficié d'un quelconque contrat écrit, le contrat de travail à durée indéterminée est réputé avoir été conclu à temps complet.

21.L'intimée s'y oppose considérant que la charge de la preuve pèse sur Mme [U] qui a été remplie de ses droits alors qu'il n'existe aucun contrat de travail à temps partiel.

Réponse de la cour

22.Selon les dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et ceux relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L 3121-44, la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat.

En l'absence d'écrit, le contrat de travail est présumé à temps complet et il appartient à l'employeur d'apporter la preuve du temps partiel et de prouver que le salarié n'a pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devrait travailler ni obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

En revanche, si le contrat de travail est conforme au texte, c'est au salarié qu'il incombe de démontrer qu'il devait travailler chaque jour selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance dans le respect du délai de prévenance, ce qui lui imposait de rester en permanence à la disposition de l'employeur.

23.Au cas présent, le mandat social de Mme [U] ayant été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée et en l'absence d'un quelconque écrit, il est réputé avoir été conclu à temps complet, l'employeur étant défaillant dans la démonstration de l'existence d'un temps partiel.

24.En conséquence, sur la base d'un taux horaire de référence de 49,47 euros brut pour un temps plein (établi à partir de la somme de 5 998,14 euros brut pour un temps partiel de 121,24 heures par mois), ce calcul n'étant pas contesté par la société, cette dernière sera condamnée à verser à Mme [U] la somme totale de 54 021,24 euros brut (49,47 euros X 7 h X 156 semaines) pour la période non prescrite comprise entre le 1er avril 2018 et le 31 mars 2021, outre la somme de 5 402,12 euros brut au titre des congés payés afférents.

- Sur les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

25.Considérant que la révocation dont elle a fait l'objet en sa qualité de co-gérante intervenue le 1er janvier 2021 doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [U] sollicite l'allocation de sommes au titre des indemnités de rupture outre au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

26.En réplique la société affirme que la révocation d'un co-gérant peut intervenir à tout moment sans qu'il soit besoin de fournir un motif de sorte que la demande de Mme [U] à ce titre est infondée.

Réponse de la cour

27.Selon les dispositions des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et notifié par une lettre comportant les motifs de la décision de l'employeur.

28.En l'espèce, en raison de la requalification du mandat social en contrat de travail, la rupture de la relation contractuelle par une décision de révocation, sans énonciation de motif, constitue nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Sur la demande au titre de l'indemnité légale de licenciement

29.Mme [U] sollicite l'allocation d'une somme de 7 123 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement au visa des dispositions de l'article R.1234-2 du code du travail.

30.La société s'oppose à cette demande.

Réponse de la cour

31.Le salaire de référence de Mme [U] est de 6 772,24 euros brut, ce qui n'est pas contesté par la société.

32.En application de l'article R.1234-2 du code du travail et au regard de son ancienneté de 4 ans 2 mois et 15 jours (incluant la durée de préavis de 3 mois), Mme [U] peut légitimement prétendre à une indemnité légale de licenciement égale à la somme de 7 123 euros.

- Sur l'indemnité au titre du licenciement abusif

33.Mme [U] sollicite la somme de 33 862 euros correspondant à 5 mois de salaire en application du barème de l'article L.1235-3 du code du travail.

34.La société s'oppose à cette demande d'une part, en faisant valoir que la révocation du mandat de Mme [U] ne prévoit aucune contrepartie financière et d'autre part, que l'appelante ne justifie d'aucun préjudice.

Réponse de la cour

35.Il convient d'indemniser le préjudice de Mme [U] conformément au barème de l'article 1235-3 qui prévoit une indemnité comprise entre 3 et 5 mois de salaire.

36.Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [U] , de son âge, de son ancienneté, des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, de sa nouvelle activité de gérante de sociétés dont il est justifié et de la perte de revenus consécutive, la cour fixe à la somme de 20 000 euros la créance de Mme [U] à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Sur la demande au titre de rappels de primes mensuelles de 13ème mois

37.A l'appui de cette demande, l'appelante explique que la société a décidé unilatéralement de l'embaucher rétroactivement à compter de sa révocation soit le 1er janvier 2021 et a régularisé trois bulletins de salaire de janvier à mars 2021 sur lesquels figure le versement d'une prime mensuelle de 13ème mois d'un montant de 199,85 euros brut. Elle considère en conséquence qu'elle aurait dû bénéficier de cette prime dès le 16 janvier 2017 et sollicite, dans la limite de la prescription, l'allocation d'une somme de 16 495,05 euros brut à ce titre, outre celle de 1 649,51 euros brut représentant les congés payés afférents.

38.La société s'oppose à cette demande qu'elle estime infondée du fait du statut de co-gérante de Mme [U]. Elle soutient à titre subsidiaire que le versement d'une prime pour la période de janvier à mars 2021 n'est pas de nature à contractualiser une situation pour le passé.

Réponse de la cour

39.A la lecture des bulletins de salaire produits par Mme [U] pour la période postérieure au 1er janvier 2021, date à partir de laquelle elle a compté dans les effectifs salariés de la société, il résulte qu'une prime mensuelle de 13ème mois lui a été versée.

Si la société s'oppose à la demande de Mme [U] tendant à obtenir l'allocation d'une somme à ce titre du fait de la requalification de la relation de travail antérieure, il n'en demeure pas moins qu'elle ne verse aucun élément de nature à étayer sa contestation et notamment que la prime en cause n'était pas versée les années précédentes aux salariés de l'entreprise.

40.Par voie de conséquence, la société sera condamnée à verser à Mme [U] la somme de 16 495,05 euros bruts au titre d'un rappel de prime mensuelle de 13ème mois outre celle de 1 649,51 euros au titre des congés payés afférents.

- Sur la demande au titre du travail dissimulé

41.Mme [U] fait valoir que les conditions dans lesquelles elle a exercé ses fonctions entre le 16 janvier 2017 et sa révocation témoignent de la nature salariale de la relation de travail existant entre la société et elle-même. Selon elle, la société s'est délibérément soustraite à l'obligation de délivrance de bulletins de salaire ainsi qu'aux déclarations aux organismes sociaux ce qui manifeste son intention de dissimulation. Elle conclut qu'en lui proposant en juillet 2020 un contrat de travail avec reprise d'ancienneté au 15 janvier 2017 puis en procédant en mars 2021 à son embauche à la date rétroactive de sa révocation, avec une reprise de son ancienneté, la société a reconnu qu'elle était salariée depuis le 16 janvier 2017.

42.La société conteste cette demande en avançant qu'il n'existe aucun contrat de travail pour la période antérieure au 1er janvier 2021 et que Mme [U] ne rapporte pas la preuve d'une quelconque intention de sa part de dissimuler des heures de travail.

Réponse de la cour

43.En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

44.En l'espèce, s'il a été retenu que la relation de travail s'analysait en un contrat de travail en revanche l'élément intentionnel du travail dissimulé requis n'est pas suffisamment établi de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [U] de sa demande au titre de l'indemnité de travail dissimulé.

- Sur les autres demandes

45.La société, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à Mme [U] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Rejette l'exception d'incompétence relative à la demande de requalification du mandat social dont Mme [U] était investie, en contrat de travail à durée indéterminée et de ses demandes subséquentes,

Déclare le conseil de prud'hommes compétent pour statuer sur ces demandes,

Evoquant le litige de ces chefs,

Requalifie le mandat social de Mme [U] en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 16 janvier 2017,

Dit que la révocation du mandat social de co-gérante de Mme [U] intervenue le 1er janvier 2021 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société [1] à verser à Mme [U] les sommes suivantes :

- 7 123 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 20 000 euros dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 54 021,24 euros représentant un rappel de salaires au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

- 5 402,12 euros au titre des congés payés afférents,

- 16 495,05 euros à titre de rappel de primes de 13ème mois mensuelles,

- 1 649,51 euros congés payés afférents,

Déboute Mme [U] de sa demande au titre du travail dissimulé,

Condamne la société [1] aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à Mme [U] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Signé par Madame Catherine Brisset, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente

La République française, au nom du peuple français, mande et ordonne à tous commissaires de justice, sur ce requis, de mettre le dit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d'y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu'ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président et le greffier.