Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-3

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 10 JUILLET 2026

N° 2026/ 135

RG 21/10730

N° Portalis DBVB-V-B7F-BH2FZ

[Q] [D] [I]

C/

S.A.R.L. [1]

S.A.R.L. [2]

Copie exécutoire délivrée le 10 juillet 2026 à :

- Me Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Tristane BIUNNO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

V242

-Me Georges BANTOS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 28 Juin 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01237.

APPELANTE

Madame [Q] [D] [I], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.A.R.L. [1], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Tristane BIUNNO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

S.A.R.L. [2], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Georges BANTOS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 05 Mai 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2026.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2026

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [Q] [D] [I] a été embauchée par la société [3], exploitant un magasin à l'enseigne Dia à [Localité 1] en Provence, selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 12 octobre 2015, en qualité d'adjoint chef de magasin, statut agent de maîtrise.

Par avenant du 11 avril 2016 , le contrat de travail était transféré au profit de la société [1], devenue locataire gérant du magasin sous l'enseigne [4].

Par avenant du 28 juin 2016, la salariée a été affectée compter du 1er juillet 2016 au poste d'employée de vente principale caissière qualifiée, niveau 4B, statut employée de la convention collective du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers.

A compter du 1er septembre 2017, le contrat de travail était transféré auprès de la société [2], nouveau locataire gérant sous la même enseigne.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, Mme [D] [I] occupait depuis un avenant du 1er décembre 2017 le poste d'adjoint au directeur de magasin, au niveau 5 statut des agents de maîtrise.

Le 7 avril 2018, Mme [D] [I] était victime d'un accident de travail.

La salariée a saisi par requête du 15 juin 2018 le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande de résiliation judiciaire.

L'employeur notifiait à Mme [D] [I] un avertissement par courrier recommandé du 28 août 2018.

Par lettre recommandée du 8 février 2020, la salariée était convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique fixé au 18 février suivant.

Le 19 février 2020, la société proposait à titre de reclassement un poste d'adjointe au directeur sur le magasin de la [Adresse 4] à [Localité 2] et par courrier du même jour, elle informait la salariée des motifs économiques justifiant la fermeture du magasin de [Localité 1] où elle était affectée. Mme [D] [I] refusait la proposition de reclassement et le CSP.

L'employeur lui notifiait alors son licenciement pour motif économique selon courrier recommandé du 7 mars 2020 .

Selon jugement du 28 juin 2021, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante: « Condamne la société [2], en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Madame [Q] [D] [I] la somme de 48,72 € au titre du rappel de prime de panier.

Déboute Madame [D] [I] du surplus de ses demandes.

Déboute la société [2] de ses demandes plus amples ou contraires.

Déboute la SARL [1] de toutes ses demandes y compris sa demande reconventionnelle

Dit que les dépens seront partagés par moitié entre Madame [Q] [D] [I] et la société [2] ».

Le conseil de la salariée a interjeté appel par déclaration du16 juillet 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 8 octobre 2021, Mme [D] [I] demande à la cour de :

« DIRE Madame [D] [I] recevable en son appel,

INFIRMER le jugement du CPH de [Localité 2] du 2 juin 2021 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la société [2] à verser à Madame [D] [I] la somme de 48,72 € au titre du rappel de prime de panier

STATUER à nouveau pour le surplus,

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [D] [I] aux torts exclusifs de la société [2] à la date du 7 mars 2020

EN CONSEQUENCE,

CONDAMNER la société [2] au paiement des sommes suivantes :

- Rappel de salaire de juillet 2016 à novembre 2017 : 6624,96 €

- Incidence congés payés sur rappel précité : 662,49 €

- Rappel de prime annuelle : 2086,98 €

- Rappel de prime d'encadrement d'avril 2016 à avril 2019 : 1.126,08 €

- Rappel de complément employeur : 612,42 €

- Indemnité de licenciement : 2086,98 €

- Indemnité compensatrice de préavis : 4173,96 €

- Incidence congés payés sur préavis : 417,39 €

ORDONNER à la société [2], sous astreinte de 150,00 € par jour de retard, 15 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à délivrer à Madame [D] [I] les documents suivants :

- Bulletins de salaire rectifiés du chef de la rémunération due

- Attestation Pôle emploi rectifiée du même chef et mentionnant au titre de la rupture un licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Tout document probant attestant de la régularisation des cotisations auprès des organismes de retraire

DIRE que la Cour de céans se réservera le droit de liquider l'astreinte sur simple requête de Madame [D] [I]

DIRE que les créances salariales précitées porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes

CONDAMNER en outre la société [2] au paiement des sommes suivantes :

- Dommages et intérêts pour défaut de visite médicale périodique : 500 €

- Dommages et intérêts pour exécution fautive : 10.000 €

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20.000 €

- Article 700 : 2000 €

DIRE que les créances indemnitaires précitées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir,

ORDONNER la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil,

CONDAMNER la société [2] aux entiers dépens, y compris les honoraires d'Huissier qui pourraient être dus au titre de l'exécution du jugement à intervenir, ce en application des dispositions de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996. » .

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 4 janvier 2022, la société [2] demande à la cour de :

« CONFIRMER en tous points, la décision de première instance rendue par le Conseil de prud'hommes de MARSEILLE rendue,

> DEBOUTER Madame [D]-[I] de toutes ses demandes, fins et conclusions en cause d'appel comme non fondées en droit comme en fait,

> JUGER qu'aucun élément factuel repris par la salariée demanderesse à l'encontre de son employeur actuel est de nature à constituer un manquement suffisamment grave pour avoir pu véritablement empêcher la poursuite du contrat de travail jusqu'à son terme prononcé en date mars 2020,

> JUGER que les demandes de la salariée quant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur sont devenues sans objet en raison du licenciement pour motif économique prononcé à l'encontre de la salariée en date du 07 mars 2020.

> Laisser à la charge de la salariée déboutée de l'intégralité de ses demandes la charge des entiers dépens.»

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 4 janvier 2022, la société [1] demande à la cour de :

« CONFIRMER le jugement rendu le 28 juin 2021 par le Conseil de Prud'hommes de Marseille en ce qu'il a entièrement débouté Madame [D] [I] de ses demandes.

DIRE ET JUGER que la société [1] n'a commis aucun manquement grave,

DIRE ET JUGER qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.

EN CONSEQUENCE,

DEBOUTER Madame [D] [I] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

CONDAMNER Madame [D] [I] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. ».

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L'ARRÊT

La cour n'est pas saisie d'un appel contre la décision du conseil de prud'hommes ayant fait droit à la demande au titre de la prime de panier.

Sur la demande de rappel de salaire

La salariée formule une demande de rappel de salaire sur la période de juillet 2016 à novembre 2017 en faisant valoir que lors du transfert de son contrat de travail au profit de la société [1], l'avenant du 11 avril 2016 prévoyait à compter du 1er juillet 2016 une augmentation du salaire pour un montant brut mensuel de 2 017,21 euros.

Elle soutient que l'avenant du 28 juin 2016 constituant sa rétrogradation au poste de caissière n'est pas signé et qu'elle occupait toujours son poste de responsable adjointe du magasin.

La société [2] rappelle qu'elle n'a repris l'exploitation de ce fonds de commerce à l'enseigne [4] qu'à compter du mois de septembre 2017 et que le contrat de travail repris comprenait la rétrogradation opérée, jusqu'à un nouvel avenant du 1er décembre 2017 pour lui confier le poste d'adjoint en remplacement de M. [Y] après sa démission le 24 novembre 2017.

La société [B] soutient que Mme [D] [I] avait sollicité par courrier du 24 juin 2016, d'être classée au poste d'employée, ce qu'elle a accepté selon un avenant contractuel du 28 juin 2016 qui est bien signé contrairement à ce qui est soutenu par celle-ci.

Lors du transfert du contrat de travail au sein de la société [1], la salariée occupait comme le rappelait l'avenant du 11 avril 2016, un poste d'adjointe de magasin avec le statut agent de maîtrise au niveau 5.

Il est produit par les parties intimées un avenant au contrat du 28 juin 2016 qui est bien signé contrairement à ce qu'affirme Mme [D] [I] qui modifie l'emploi occupé en celui de caissière confirmée au niveau 4B, statut employé pour un salaire mensuel brut de 1 645,58 euros.

Cette rétrogradation fait suite à un courrier de la salariée du 24 juin 2016, dans lequel elle sollicite cette rétrogradation au poste de EC4 à partir du 1er juillet suivant, en l'expliquant de la façon suivante : 'En effet ne me sentant pas capable à ce jour d'assurer toutes les fonctions demandées je préfère rétrograder pour pouvoir acquérir les compétences et par la suite si je me sens capable de redemander le poste. Je vous remercie de votre compréhension.'.

La société a pris le soin de notifier à celle-ci l'acceptation de sa demande par courrier remis en mains propres le 27 juin suivant, dans lequel il lui est indiqué la nouvelle rémunération correspondante, soit à la baisse par rapport à la précédente fonction exercée.

La salariée produit plusieurs attestations de salariés faisant état qu'elle a toujours rempli les mêmes tâches, mais ces éléments ne sont pas suffisamment précis et circonstanciés pour permettre de distinguer cette période de juillet 2016 à novembre 2017, essentiellement sous la gérance de la société [1], la salariée ayant ensuite à nouveau occupé des fonctions de direction à compter du 1er décembre 2017, postérieurement au départ d'un salarié qui occupait ce poste au sein de la société [2].

Par ailleurs, la salariée n'a soulevé aucune question auprès de son employeur sur le contenu de son poste de travail à partir du 1er juillet 2016, le conflit étant survenu seulement au sujet de la prime de fin d'année en 2017 puis des conditions de reprise en juin 2018.

Par conséquent, Mme [D] [I] n'est pas fondée dans sa demande de rappel de salaire au regard des dispositions contractuelles sus-visées.

Sur les primes

Sur la demande de rappel de prime annuelle

La salariée sollicite le paiement de la prime annuelle pour 2017 et soutient que son contrat de travail du 12 octobre 2015 prévoyait le versement d'une prime annuelle équivalente à un mois de salaire.

Elle fait valoir que lors du transfert du contrat de travail à la société [B], une notice d'information prévoyait le maintien de sa prime annuelle et que Mme [H] [X] a d'ailleurs continué à la percevoir.

La société [2] justifie cette situation par le fait que la convention collective applicable des commerces de détail et de gros à prédominance alimentaire, avait été dénoncée le 11 avril 2016, au profit de celle du commerce de détail de fruits et légumes, épicerie et produits laitiers, ouvrant une période transitoire de survie de 12 mois + 3 mois de préavis et qu'en conséquence, elle cessait d'être applicable à compter du 1er août 2017.

Elle expose avoir répondu au courrier de la salariée le 11 janvier 2018 pour lui expliquer que la prime a été versée en 2016 au titre de son maintien pendant la période de survie , mais que pour continuer le versement de cette prime au-delà des 15 mois de survie, il aurait fallu avoir un an d'ancienneté au moment de la remise en cause de cette convention le 11 avril 2016, ce qui était le cas de Mme [X] mais pas de Mme [D] [I].

La société [B] soutient que la salariée n'est pas fondée à réclamer l'application d'une prime annuelle issue d'un ancien contrat de travail auquel il a été mis fin par avenant du 11 avril 2016 qui annule et remplace toutes les dispositions antérieures.

Le contrat initial conclu avec la société [3] le 12 octobre 2015, prévoyait en son article 5 in fine relatif à la rémunération: «Vous bénéficierez, conformément aux dispositions conventionnelles, d'une prime annuelle, versée en fin d'année, selon les modalités d'attribution définies dans l'entreprise.». Cette prime était versée en novembre et son montant était égal à 100% du salaire mensuel du mois de novembre.

L'avenant du 1er mars 2016, dispose dans son préambule: « Le présent avenant sera régi à compter du 1er juillet 2016 par les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail de fruits et légumes, épicerie et produits laitiers.(...)».

L'article 1 précise : « Le présent avenant a été conclu pour une durée indéterminée. Il annule et remplace toutes les dispositions antérieures.».

L'article 2 fixe les nouvelles conditions de rémunérations.

La salariée sollicite pour l'année 2017 une prime annuelle qui était prévue par la convention collective des commerces de détail et de gros à prédominance alimentaire qui était alors applicable au sein de la société [3], et dont l'article 3-7 prévoyait :

«Les salariés ont droit au paiement d'une prime annuelle dont le versement pourra s'effectuer en une ou plusieurs fois au cours de l'année. Dans le cas où la prime est versée en plusieurs fois, le ou les versements précédant le solde constituent une avance remboursable si le salarié a quitté l'entreprise avant la date de versement dudit solde.

Cette prime ne fait pas partie de la rémunération totale retenue pour le calcul de l'indemnité de congés payés.

Les conditions d'attribution de cette prime annuelle sont les suivantes:

3.7.1. Un an d'ancienneté dans l'entreprise au moment du versement, l'ancienneté étant appréciée dans les conditions fixées à l'article 3.15 de la présente convention collective. En cas d'ouverture de l'établissement en cours d'année, la condition d'ancienneté est ramenée à 6 mois et la prime sera versée au prorata du temps de présence.

3.7.2. Être titulaire d'un contrat de travail en vigueur au moment du versement. Les salariés dont le contrat de travail n'est pas suspendu depuis plus de 1 an au moment du versement répondent à cette condition..(...).».

Le changement de convention collective au 1er juillet 2016 ne constitue pas une modification du contrat de travail.

Ce changement se traduit par la mise en cause de la convention antérieure, avec un délai de survie prévu à l'article L.2261-14 du code du travail, dans sa version alors applicable : «Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais.(...).».

La salariée qui a signé un avenant lui indiquant clairement l'application d'une nouvelle convention collective à compter du 1er juillet 2016, ne peut donc se prévaloir d'une prime conventionnelle ancienne qui n'était plus applicable au sein de la société [1] puis de la société [2].

La salariée soulève également un moyen relatif à l'inégalité de traitement en produisant l'attestation de Mme [H] [X] qui énonce : ' Le 30 novembre 2017, j'ai perçu ma prime annuelle comme tous les anciens employés de la [5] contrairement à Madame [D] [I] qui est la seule à ne pas l'avoir touchée.'.

Les articles L.3221-1 et suivants du code du travail définissent le principe d'égalité de traitement entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation de travail de valeur égale.

Selon l'article L. 3221-4 du code du travail: 'Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de onnaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse'

Ce principe doit se combiner avec l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur qui peut déterminer y compris unilatéralement des rémunérations différentes pour tenir compte des compétences et des capacités de chaque salarié, de la nature des fonctions ou des conditions de leur exercice.

Pour s'assurer du respect du principe d'égalité lorsqu'un salarié fait valoir des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l'employeur de prouver qu'il n'y a pas eu violation dudit principe.

Le juge doit contrôler conformément aux dispositions probatoires de l'article L.1144-1 du code du travail pour chacun des avantages, la réalité et la pertinence des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire, afin que l'employeur apporte à son tour la preuve des critères objectifs et pertinents qu'il a retenus au moment de son attribution pour justifier l'exclusion du bénéfice de l'avantage aux autres salariés de l'entreprise.

L'employeur explique cette différence de traitement pour le versement de cette prime annuelle au-delà des 15 mois de survie, par une condition d'avoir un an d'ancienneté au moment de la remise en cause de la convention le 11 avril 2016.

Or, par cette explication, l'employeur applique ainsi à ses salariés unilatéralement le maintien d'un avantage qui excède les seules dispositions légales relatives à la survie des dispositions conventionnelles antérieures, et qui n'est pas prévu par un autre accord collectif.

Au regard de la nature et de l'origine de cette prime annuelle résultant de l'ancienne convention collective pour les salariés qui en bénéficiaient en raison de leur présence dans l'entreprise avant le 11 avril 2016, l'ajout d'une condition d'ancienneté n'est pas pertinente d'autant plus que cette condition n'avait pas été appliquée pour l'année 2016, et constitue une différence de traitement qui n'est pas justifiée à l'égard de salariés dont le contrat a été transféré de manière identique et qui effectuent un travail comparable au sein du magasin d'alimentation.

Par conséquent il y a lieu de condamner la société [2] au paiement de la prime annuelle de 2017 dont le montant doit être fixé, au regard du montant du salaire brut du mois de novembre 2017, à 1 953 euros.

Sur la demande de rappel de prime d'encadrement

La salariée sollicite le rappel de la prime d'encadrement prévue par l'avenant de reprise du 11 avril 2016 d'un montant mensuel brut de 31,28 euros pour la période d'avril 2016 à avril 2019.

La société [1] soutient que les dispositions de rémunération ont été modifiées par l'avenant du 28 juin 2016.

La rémunération est fixée par les dispositions contractuelles, et Mme [D] [I] qui a signé un avenant le 28 juin 2016 ne prévoyant plus de prime d'encadrement, n'est pas fondée à solliciter une prime sur la base de dispositions contractuelles antérieures qui ne sont plus en vigueur.

Sur la demande de complément de salaire

La salariée qui a été en arrêt de travail du 1er au 25 décembre 2016 sollicite un rappel de complément de salaire, au titre des dispositions de la convention collective, qui prévoit un maintien de salaire à 90% pendant les 30 premiers jours d'arrêt, sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociale.

La société [B] soutient que la salariée n'apporte aucun élément pour étayer cette demande.

En effet, Mme [D] [I] ne justifie ni de l'existence de son arrêt de travail, ni des ses bulletins de salaire de 2016 et notamment celui du mois de décembre 2016, ni des sommes perçues par l'organisme de sécurité sociale.

C'est ainsi à juste titre que le conseil de prud'hommes a fait application de l'article 9 du code de procédure civile qui oblige chaque partie à prouver les faits nécessaires au succès de ses prétentions, et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes indemnitaires au titre de l'exécution du contrat de travail

Sur le défaut de visite périodique

La salariée soutient au visa de l'article R.4624-16 du code du travail, que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en n'organisant pas de visite médicale qui aurait pu permettre d'éviter une dégradation de son état de santé, impliquant d'ailleurs une hospitalisation en décembre 2018.

La société [2] indique que 5 visites médicales ont ainsi été organisées entre janvier 2016 et septembre 2018 , et soutient que l'éventuelle dégradation de l'état de santé invoquée par la salariée ne trouve pas son origine dans la mauvaise organisation des visites périodiques médicales auprès de la médecine du travail.

L'article R.4624-16 du code du travail dans sa version applicable depuis le 1er janvier 2017 dispose: « Le travailleur bénéficie d'un renouvellement de la visite d'information et de prévention initiale, réalisée par un professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l'article L. 4624-1, selon une périodicité qui ne peut excéder cinq ans.

Ce délai, qui prend en compte les conditions de travail, l'âge et l'état de santé du salarié, ainsi que les risques auxquels il est exposé, est fixé par le médecin du travail dans le cadre du protocole mentionné à l'article L. 4624-1.».

Le dernier employeur justifie en pièce n°14 de l'historique des convocations médicales établi par le [6] d'[Localité 3], organisme de médecine du travail, qui ont été adressées à Mme [D] [I] les 18 janvier et 2 juin 2016 et les 8 février, 29 juin et 27 septembre 2018, la salariée ne s'étant pas présentée à celle du 8 février 2018.

Par conséquent, la salariée, qui évoque par ailleurs à tort un suivi médical renforcé, ne justifie pas d'un manquement de l'employeur dans l'organisation de visites médicales périodiques, et encore moins d'un préjudice pouvant en résulter sur l'évolution de son état de santé.

Sur la demande au titre de l'exécution fautive du contrat de travail

La salariée soutient à ce titre une autre demande indemnitaire à l'encontre de la société [2] en faisant valoir plusieurs fondements juridiques, et les manquements suivants:

- une abstention fautive de verser les accessoires au salaire convenu contractuellement;

- un manquement à l'obligation de sécurité de résultat, en ayant contribué à la réalisation de l'accident de travail , par la mise à sa disposition un tabouret cassé, et en ne respectant pas les préconisations de la médecine du travail concernant le planning;

- une rupture d'égalité de traitement avec les autres salariés, non justifiée par des éléments objectifs, notamment s'agissant du versement de la prime annuelle;

- des pressions en lui adressant un avertissement injustifié dans des conditions discriminatoires, puisque les autres salariés qui utilisent leur téléphone personnel pendant leur temps de travail n'ont pas été sanctionnés;

- un comportement totalement déplacé à son égard, M. [C] attestant du fait que l'employeur

ferait tout pour la faire tomber;

- une mauvaise foi en remplissant la déclaration d'accident de travail, en indiquant qu'il n'y avait pas de témoin de l'accident, ce qui est inexact comme cela ressort de l'attestation de Mme [R] [E].

La société [2] conteste toute responsabilité dans la survenue de l'accident du travail et précise qu'elle avait bien indiqué la présence d'un témoin.

Elle fait valoir que les plannings produits attestent que seuls les dimanches de l'été 2018 ont donnés lieu à des horaires de travail l'après-midi justifiés en l'absence par hypothèse de soins administrés le dimanche.

Elle soutient que l'avertissement est justifié par les faits avérés reprochés à la salariée qui se trouvait en caisse lorsqu'elle a décroché son téléphone, et poursuivi la conversation engagée dans le bureau de la direction , en laissant la cliente sur place sans un seul mot d'excuse.

La salariée a été déboutée de ses demandes salariales, sauf pour la prime de panier, toutefois la cour a reconnu l'existence d'une rupture de l'égalité de traitement au titre de la prime annuelle de 2017, qui est constitutive d'un manquement avéré dans le versement de la rémunération.

Par application des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, la jurisprudence considère que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité par laquelle il doit assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale des salariés, par des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité à l'égard d'un salarié dès lors qu'il justifie qu'il n'a pas commis de manquement à son égard , c'est-à-dire qu'il a pris toutes les mesures immédiates propres à faire cesser les atteintes à sa sécurité ou à sa santé, physique et mentale et à prévenir la survenance d'un tel risque même avant qu'il ne se réalise , dès qu'il est informé ou censé être informé de l'existence du risque encouru.

Concernant l'accident du travail survenu le 7 avril 2018, la salariée ne peut former devant la juridiction prud'homale une action en dommages-intérêts pour manquement de l'employeur ayant pour finalité d'obtenir l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail.

Par ailleurs, contrairement à l'affirmation de la salariée, la déclaration d'accident du travail mentionne bien la présence de Mme [E] comme témoin (pièce n°15) et il n'en découle pas de manquement à l'obligation de loyauté sur ce point.

Sur les préconisations du médecin du travail, l'article L.4624-6 dans sa version applicable issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, prévoit que l'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4.

Seul le médecin du travail est habilité à statuer sur les capacités résiduelles d'un salarié, en cas de besoin il appartient à l'employeur d'interroger le médecin du travail pour mettre en place l'aménagement requis afin d'éviter certaines postures, activités ou certains mouvements répétitifs susceptibles de provoquer une aggravation de la pathologie.

Les parties ne versent pas au débat l'avis d'aptitude du médecin du travail qu'elles évoquent dans leur courriers respectifs.

Cependant, il est constant que le 7 avril 2018, Mme [D] [I] a été victime d'un accident de travail qui a donné lieu à une prise en charge comme cela résulte des bulletins de salaire qui sont produits seulement jusqu'en avril 2018.

La salariée, sans être démentie, expose dans son courrier du 10 juillet suivant, avoir repris le travail le 26 juin 2018.

Elle allègue dans ce courrier que ses fonctions de directrice adjointe ne lui ont pas été restituées et que le médecin du travail aurait exigé qu'elle ne travaille que le matin alors que ses plannings lui imposent de travailler les samedi et dimanche après-midi.

Elle produit un planning sur lesquels elle est prévue les après-midis de 16h à 20h15 les dimanches 1 et 8 juillet 2018.

En réponse, Mme [T] [P], gérante, indique : 'Vous ne travaillez plus que les matins suivant les préconisations de la Médecine du Travail. J'y veillerai personnellement. Je ne vois pas pourquoi j'aurai obligation de vous remettre les clés du magasin, d'autant que compte tenu des aménagements d'horaires que vous nous imposez, vous ne faites aucune ouverture, ni fermeture de magasin. Vous restez Adjointe de Direction, même si votre volonté de saisir le Conseil de Prud'hommes du différend que vous pensez exister, ne permet guère une grande confiance entre nous, vous en conviendrez. Je vous rappelle de même que les primes de paniers et de vacances suivent le même régime que celui de la prime annuelle versée en fin d'année. Je vous précise enfin la nécessité de formuler toute éventuelle demande auprès de votre Conseil qui transmettra au nôtre, c'est ainsi que les choses doivent se passer.'

Dès lors, s'il s'en déduit que l'employeur a bien organisé une visite de reprise obligatoire en application de l'article R.4624-31 dans sa version applicable, il appartient néanmoins à l'employeur ne justifier qu'il a effectivement mis en oeuvre les moyens pour s'y conformer, au besoin en interrogeant le médecin du travail pour avoir toute précision sur son avis et sa compatibilité avec le poste occupé.

Si les parties s'accordent pour énoncer que le médecin du travail a prévu pour le moins dans un premier temps un aménagement horaire, c'est en méconnaissance de cette restriction que l'employeur a fait travailler la salariée les dimanches après-midi.

A défaut de justifier avoir interrogé le médecin du travail sur ce point, c'est à tort que la société a limité cette restriction aux jours de la semaine.

Par conséquent, la société [2] a commis un manquement à son obligation de sécurité dans le respect des préconisations du médecin du travail.

L'avertissement notifié par courrier du 28 août 2018 , a donné lieu à une contestation de la salariée selon courrier du 20 septembre 2018 dans lequel celle-ci expose que d'autres salariés n'hésitaient pas à utiliser leur téléphone personnel pendant leur temps de travail.

Néanmoins, la salariée qui ne formule aucune demande pour contester cette sanction disciplinaire en application des dispositions de l'article L.1333-1 du code du travail, ne remet pas en cause la survenance du fait qui a donné lieu à cet avertissement.

L'attestation de Mme [W] qui indique que les salariés gardent leur téléphone portable, ne permet ni de remettre en cause le caractère objectif de la sanction, ni de constituer un élément permettant de présumer une situation discriminatoire dans l'exercice de ce pouvoir disciplinaire.

La cour, retenant en définitive plusieurs manquements au cours de l'exécution du contrat de travail, mais tenant compte que la salariée ne fournit que très peu d'explication sur la suite de la relation contractuelle, fixe à 6 000 euros le montant des dommages et intérêts sur ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Mme [D] [I] sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail au regard des manquements évoqués précédemment et ajoute qu'elle a été privée d'une partie de ses responsabilités depuis la reprise de son travail, en l'affectant à des tâches de caissières, alors que ces attributions ne figurent pas à son contrat et ne relèvent pas de la compétence d'une responsable adjointe.

La société [2] conteste les différents manquements allégués et soutient que la demande de résiliation judiciaire n'a plus aucune justification puisque la salariée a été entre temps licenciée pour motif économique non contesté en mars 2020.

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison de faits qu'il lui reproche à son employeur, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le Juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée par des manquement suffisamment grave.

Outre le manquement relatif au défaut de paiement de la prime annuelle en méconnaissance du principe d'égalité de traitement, et le non-respect de l'obligation de sécurité qui s'attache aux préconisations du médecin du travail, la cour retient également un manquement dans l'exécution de bonne foi du contrat de travail, l'employeur ayant retiré une partie des responsabilités d'adjointe de Mme [D] [I].

L'argument selon lequel le retrait des clés s'expliquerait par le fait que la salariée de réalise aucune ouverture, ni fermeture de magasin, est démentie par le planning pour début juillet selon lequel Mme [D] [I] commence à 6 heures le matin les jours de la semaine et termine à 20h15 les dimanches.

Par ailleurs les termes employés dans le courrier par Mme [P] expriment indirectement des reproches à la salariée quant à la situation résultant de son état de santé et de sa saisine de la juridiction.

De même, les propos rapportés par M. [C] qui fait état d'une brève altercation entre la salariée et la gérante à la suite de la réception du courrier de son avocate, démontre une tension anormale dans les relations de travail par rapport à la situation conflictuelle dans laquelle se trouvait la salariée.

Aucune régularisation n'a pu être envisagée avant la rupture du contrat de travail par l'effet du licenciement économique le 7 mars 2020, les parties n'apportant aucun autre élément sur la poursuite du contrat de travail après juillet 2018.

Par conséquent, et par infirmation du jugement, Mme [D] [I] est bien fondée dans sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, qui produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la rupture

La résiliation prend ainsi effet au 7 mars 2020, date de la rupture du contrat de travail intervenue de manière effective avant le présent arrêt.

Indemnités de rupture

La salariée peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, et à une indemnité légale de licenciement.

Mme [D] [I] sollicite une indemnisation sur la base d'un salaire de 2.086,98 euros qui correspond au salaire mensuel brut qui figure sur l'attestation Pôle emploi versée par l'employeur, pour le mois de septembre 2018, mois précédent le 22 octobre 2018, dernier jour travaillé.

Les parties intimées ne contestant pas les montants sollicités, il sera fait droit aux demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents et à l'indemnité légale de licenciement pour leur entier montant.

Sur les dommages et intérêts au titre de la rupture

Le salarié sollicite une indemnisation intégrale de son préjudice en écartant le plafond non conforme à la charte sociale et à l'article 10 de la convention 158 OIT.

L'article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 publiée le 23 septembre est applicable à l'indemnisation du licenciement intervenu le 25 septembre 2017.

Cet article prévoit une indemnisation adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT). En conséquence, il appartient à la présente juridiction d'apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux fixés par la loi.

Cette disposition ne comporte aucune restriction en cas de suspension d'exécution du contrat de travail (soc 1er octobre 2025 n° 24-15.529) , de sorte que la salariée peut prétendre à une indemnité pour une ancienneté de 4 années complètes à la date de la résiliation.

Mme [D] [I] en fonction de cette ancienneté dans une société employant habituellement moins de onze salariés, peut ainsi prétendre à une indemnité comprise entre 1 et 5 mois de salaire brut.

La salariée âgée de 29 ans au moment de la rupture ne justifie pas de sa situation depuis son licenciement.

L'indemnisation doit être fixée au regard d'un salaire de référence de 2 174,64 euros qui correspond à la moyenne plus favorable des trois derniers mois de salaire avant le dernier jour travaillé.

Au regard des circonstances de la rupture , il convient de lui allouer la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les intérêts et leur capitalisation

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ou de jugement, et à compter du présent arrêt sur les créances indemnitaires.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l'article 1343-2 pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur la délivrance de documents

Il y a lieu d'ordonner à la société de remettre à Mme [D] [I] un bulletin de paie, et une attestation France travail, conformes à la présente décision.

La salariée sera déboutée pour le surplus , ainsi que de sa demande d'astreinte.

Sur les frais et les dépens

Les dispositions d'ordre public de l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution régissent la charge des frais d'exécution forcée. Il n'y a donc pas lieu de faire droit à une demande concernant la charge de frais d'exécution forcée qui n'ont pas encore été engagés.

La société [2] succombant au principal doit s'acquitter des dépens de première instance et d'appel, et sera condamnée à payer à la salariée une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et .

Il n'est pas équitable de faire droit à la demande de la société [1] au titre de ces mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Infirme le jugement déféré dans ses dispositions soumises à la cour, SAUF en ce qu'il a débouté Mme [Q] [D] [I] de ses demandes de rappel de salaire, de prime d'encadrement, de complément de salaire et de sa demande d'indemnisation au titre des visites médicales périodique; Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec effet au 7 mars 2020.

Condamne la société [2] à payer à Mme [Q] [D] [I], les sommes suivantes :

- 1 953 euros bruts au titre de la prime annuelle de 2017,

- 6 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

- 4173,96 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 417,39 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 2086,98 euros bruts au titre au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 8 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 20 juin 2018 ;

Dit que les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

Ordonne la capitalisation des intérêts, sur les intérêts échus dus au moins pour une année entière;

Ordonne la remise par la société [2] d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi à Mme [Q] [D] [I] conformes à la présente décision ;

Dit n'y avoir lieu à astreinte ;

Déboute Mme [Q] [D] [I] pour le surplus de ses demandes ;

Déboute la société [B] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société [2] aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT