Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-2

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 04 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/

Rôle N° RG 22/10372 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJY5R

S.A.R.L. [1]

C/

[K] [B] [W]

Copie exécutoire délivrée

le : 04/09/2026

à :

Me Emilie COLLOMP, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 354)

Me Lauriane BUONOMANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 351)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'AIX-EN-PROVENCE en date du 04 Juillet 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00857.

APPELANTE

S.A.R.L. [1], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Emilie COLLOMP, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur [K] [Y], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Lauriane BUONOMANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION [M] LA COUR

L'affaire a été débattue le 01 Juin 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avantla plaidoirie pour la société appelante. L'intimé a indiqué s'en tenir au dépôt de ses écritures.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

M. Fabrice DURAND, Président de chambre

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2026

Signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SARL [2] a une activité de conception de stratégies et contenus associés prenant la forme de logiciels et visant à l'accompagnement des populations aux changements de comportement en matière de développement durable et de protection de l'environnement.

M. [K] [Y] a été engagé par la SARL [2] selon plusieurs contrats à durée déterminée (CDD) successifs à compter du 26 octobre 2015 en qualité de manager, d'enquêteur vacataire puis de chef d'équipe, avant que la relation de travail ne se poursuive dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée (CDI) à compter du 23 avril 2018, l'intéressé occupant le poste de chef d'équipe des ambassadeurs et animateurs téléphoniques, catégorie ETAM, coefficient 220 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques et cabinets d'ingénierie dite [3], moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 700 euros, outre diverses primes, en exécution de 35 heures de travail hebdomadaires.

Par courrier remis en main propre le 22 février 2019, l'employeur a notifié au salarié un avertissement.

Par lettre remise en main propre le 29 avril 2019, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement devant se tenir le 7 mai suivant et lui a notifié sa mise à pied conservatoire.

Par lettre du 17 mai 2019, la SARL [2] a notifié à M. [Y] son licenciement pour faute grave.

Contestant le bien-fondé du licenciement et sollicitant diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, M. [Y] a, par requête reçue au greffe le 9 décembre 2019, saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, lequel s'est déclaré en partage de voix le 22 mars 2021.

Par jugement en date du 4 juillet 2022, le juge départiteur a:

- dit que le licenciement contesté était justifié par l'existence d'une faute grave du salarié;

- débouté en conséquence M. [K] [B] [W] de ses demandes afférentes;

- condamné la SARL [2] à payer à M. [K] [Y] les sommes suivantes:

* 19 817,28 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires sur la période du 8 janvier 2018 au 29 avril 2019, outre 1 981,73 euros d'incidence congés payés;

* 4 641,16 euros au titre des droits à contrepartie en repos;

* 664,02 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre 66,40 euros d'incidence congés payés;

* 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2019, et que l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile portera intérêts au taux légal à compter de la décision;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision;

- rejeté les demandes plus amples ou contraires;

- condamné la SARL [2] aux dépens de l'instance.

Selon déclaration enregistrée au greffe par voie électronique le 19 juillet 2022, la SARL [2] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant sa réformation en ce qu'il a ' - Condamné la SARL [2] à payer à M. [B] [W] les sommes suivantes : -19 817,28 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires sur la période du 08.01.2018 au 29.04.2019, outre 1 981,73 € d'incidence congés payés, - 4 641,16 euros au titre des droits à contrepartie en repos,-1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du 11 décembre 2019 et que l'indemnité de l'article 700 du CPC portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision, - ordonné l'exécution provisoire de la décision - Débouté la SARL [2] de sa demande de paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'.

L'employeur a déposé au greffe et notifié par RPVA ses conclusions d'appel le 14 octobre 2022.

Par conclusions déposées et notifées par RPVA le 13 janvier 2023, le salarié a formé appel incident.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 19 janvier 2026, la SARL [2] demande à la cour de:

' JUGER recevable et bien fondée la société [2] en son appel et ses conclusions.

Y faisant droit,

REFORMER le jugement entrepris des chefs de jugement critiqués et notamment en ce qu'il a condamné la société [2] à payer à Monsieur [B] [W] les sommes de :

' 19 817,28 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires sur la période du 8/01/2018 au 29/04/2019, outre 1981,73 euros d'incidence congés payés,

' 4 641,16 euros au titre des droits à contrepartie en repos (C.O.R.),

' 664,02 euros outre 66,40 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence

' 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Et en ce qu'il a dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du 11 décembre 2019 (date de la requête) et que l'indemnité de l'article 700 du CPC portera intérêt à compter de la décision.

STATUER À NOUVEAU ET :

JUGER que les heures supplémentaires revendiquées ne sont pas établies,

DÉBOUTER le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et congés payés y afférents ainsi que de la contrepartie en repos ;

Sur l'appel incident

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a :

- Dit que le licenciement était justifié par l'existence d'une faute grave et en conséquence,

- Débouté M. [K] [B] [W] de toutes ses demandes y afférentes y compris indemnité de préavis et de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de requalification du dernier contrat à durée déterminée

- Rejeté la demande au titre du prétendu travail dissimulé

En conséquence :

JUGER irrecevable la demande de requalification du dernier CDD en CDI dont les premiers juges n'ont donc pas été saisis et

A titre subsidiaire, le DÉBOUTER de sa demande indemnitaire y afférente ;

DIRE que l'employeur a renoncé à la clause de non-concurrence dans les formes et le délai contractuels de 2 mois après la cessation effective des fonctions par lettre RAR du 6 juin 2019,

En conséquence,

DIRE n'y avoir lieu à contrepartie financière de l'obligation de non concurrence levée

DÉBOUTER M. [B] [W] de sa demande de contrepartie à hauteur de 22 766,64 € outre l'incidence de congés payés

Subsidiairement, si par impossible elle confirmait la décision entreprise en son principe de ce chef :

JUGER que le montant de la contrepartie financière s'élèverait à 373,57 euros.

DÉBOUTER M. [K] [B] [W] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ;

ORDONNER à M. [K] [B] [W] la restitution à [2] de toutes sommes versées par cette dernière au titre de l'exécution provisoire du jugement du 4 juillet 2022, entre ses mains ou consignées à la CARPA Bretagne.

CONDAMNER Monsieur [K] [B] [W] à verser à la société [2] 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifées par RPVA le 9 janvier 2026, M. [B] [W] demande à la cour de:

'1/ Confirmer le jugement entrepris sur les chefs suivants :

' Condamne la société [2] à payer à M. [B] [M]

[Q] les sommes de :

- 19 817,28 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 1 981,73 € au titre des droits à congés payés afférents

- 4 641,16 € au titre des droits à contrepartie obligatoire en repos

- 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

' Dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du 11 décembre 2019, et que l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

2/ Le réformer sur les chefs suivants :

- Dit que le licenciement contesté est justifié par l'existence d'une faute grave du salarié

- Déboute en conséquence [B] [W] [K] des demandes afférentes

- Condamne la société [2] à payer à [B] [W] la somme de 664,02 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre 66,40 € d'incidence congés payés

- Rejette les demandes plus amples ou contraires

3/ Et statuant à nouveau, sur appel incident :

' Juger que le licenciement de M. [B] [W] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, subsidiairement n'est pas fondé sur une faute grave

' Constater que la clause contractuelle de non-concurrence n'a pas été levée par la société [2]

' Condamner la société [2] à payer à M. [B] [W], outre les condamnations dont il est demandé confirmation, les sommes suivantes:

Sommes à caractère salarial, avec intérêts au taux légal à compter de la demande, et capitalisation annuelle des intérêts depuis cette date :

- 3 162,04 € au titre de l'indemnité de préavis

- 316,20 € au titre des droits à congés payés afférents.

- 22 766,64 € en principal au titre de l'indemnité de non-concurrence, avec intérêts au taux légal sur la somme de 7 068,67 € à compter du 13 décembre 2019, et à compter du 1er de chaque mois pour les échéances postérieures, du 1er janvier 2020 au 17 mai 2021.

- 2 276,66 € au titre des droits à congés sur l'indemnité de non-concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du 17 mai 2021

Sommes à caractère indemnitaire :

- 18 972,24 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé

- 988,14 € à titre d'indemnité légale de licenciement

- 6 324,08 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 3 162,04 € à titre d'indemnité de requalification de CDD en CDI

' Condamner la société [2] à payer à M. [B] [W] la somme de 3 600 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

' La condamner aux entiers dépens de l'instance, y compris les frais éventuels d'exécution.'

La clôture est intervenue le 3 février 2026.

MOTIFS

I. Sur la recevabilité de l'appel principal et de l'appel incident

L'article R. 1461-1 du code du travail dispose qu'en matière prud'homale, le délai d'appel est d'un mois.

Selon les dispositions de l'article 909 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur du 1er septembre 2017 au 1er septembre 2024, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

En l'espèce, l'appel principal de la SARL [2] est recevable pour avoir été formé dans le délai prévu à l'article R.1461-1 du code du travail. L'appel incident formé par M. [Y] par voie de conclusions déposées au greffe et notifiées le 13 janvier 2023 l'est également, étant intervenu dans les trois mois de la notification à sa personne le 14 octobre 2022 des conclusions d'appelant de l'employeur.

II. Sur l'exécution du contrat de travail

A. Sur la demande d'indemnité de requalification du CDD daté du 22 décembre 2017 en CDI

Le salarié sollicite la requalification du CDD conclu le 22 décembre 2017 en CDI. Il précise que si cette convention vise comme motif de recours un surcroît d'activité, l'emploi pour lequel il a été engagé correspondait en réalité à l'activité normale et habituelle de l'entreprise. Il considère que ce manquement de l'employeur lui donne droit à l'indemnité de requalification prévue à l'article L.1245-2 du code du travail. Il reproche enfin au jugement querellé de ne pas avoir fait droit à cette demande car elle n'était pas reprise dans le dispositif des écritures de première instance, considérant ce motif inopérant en procédure orale.

L'employeur fait valoir en réplique que le premier juge a estimé ne pas devoir statuer sur cette demande qui ne figurait pas au dispositif des conclusions développées devant lui. Il estime que cette prétention formulée en appel constitue une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile et est par conséquent irrecevable. Sur le fond, il souligne que le CDD du 22 décembre 2017 a été conclu pour surcroît d'activité résultant d'un projet d'expérimentation pour le compte du syndicat mixte de [Localité 1] et de sa région ([Z]) visant à éprouver sur le terrain la stratégie développée et devant être déployée dans le bassin de [Localité 1], [Localité 2] et [Localité 3]. Il fait enfin grief au salarié de ne pas rapporter la preuve de l'invalidité du recours au CDD.

L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Les articles 565 et 566 du même code précisent que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges même si leur fondement juridique est différent et que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l'espèce, le premier juge indique en page 6 de sa décision s'agissant de la demande de requalification du dernier CDD que 'Le salarié soutient ce moyen dans le corps de ses écritures, mais ne formule aucune demande à ce titre dans son dispositif', considérant ainsi qu'il n'est pas saisi d'une demande en ce sens et ne statuant donc pas sur ce point dans le dispositif du jugement. Si la procédure devant le conseil de prud'hommes est orale conformément à l'article R.1453-3 du code du travail, les parties pouvant toutefois se référer aux prétentions et moyens qu'elles auraient formulés par écrit comme le rappelle l'article R.1453-4 du même code, et si le salarié laisse entendre que le premier juge n'aurait pas statué sur une demande pourtant formulée oralement lors des débats, il ressort pourtant des notes de l'audience de départage du 16 mai 2022 se trouvant au dossier transmis à la cour par le conseil de prud'hommes que l'avocat du salarié 'plaide et dépose des conclusions écrites, visées par le greffier à l'audience de ce jour', mention établissant qu'il a repris oralement les conclusions déposées au greffe le jour de l'audience, lesquelles, se trouvant également au dossier transmis à la cour par le premier juge, ne comportent pas dans leur dispositif de demandes de requalification du dernier CDD en CDI et paiement d'une indemnité de ce chef.

Aussi, résulte-t-il de ces éléments que la demande d'indemnité de requalification du dernier CDD en CDI faite en cause d'appel n'a pas été formulée en première instance.

La cour considère que cette demande est nouvelle, en ce qu'elle ne constitue ni l'accessoire, ni la conséquence ni le complément nécessaire des demandes présentées en première instance portant sur l'exécution ( rappel de salaire sur heures supplémentaires et indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos) et la rupture du contrat de travail, pas plus qu'elle ne tend aux mêmes fins. Elle sera en conséquence déclarée irrecevable.

B. Sur les heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L.3121-27 et L.3121-28 du code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L.3121-29 du code du travail).

A défaut d'accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L.3121-36 du code du travail).

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou si celui-ci les connaissant ne s'y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps.

Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919).

M. [Y] soutient avoir réalisé au cours du CDD conclu le 22 décembre 2017 à effet du 8 janvier au 24 mars 2018, puis au cours du CDI lui ayant succédé à compter du 23 avril 2018 jusqu'au 29 avril 2019, date de la mise à pied conservatoire, soit au total 63 semaines travaillées au cours cette période, 19 heures supplémentaires par semaine. Il précise avoir travaillé selon la répartition hebdomadaire suivante: de 9 h à 13 h puis de 15 h à 21 h du lundi au vendredi et de 10 h à 14 h le samedi. Il indique que le volume des missions lui étant imparties par le CDI ne pouvait être accompli en 35 heures de travail hebdomadaires et induisait la réalisation d'heures supplémentaires. Il expose également que ses horaires de travail étaient dépendants de ceux des animateurs téléphoniques qu'il dirigeait dont le nombre a cru significativement. Il reproche enfin à l'employeur de ne pas produire le contenu de sa boîte de messagerie professionnelle, qui est de nature à établir ses horaires de travail, en dépit de demandes officielles en ce sens.

Il verse au soutien de ses assertions:

- le CDD en date du 22 décembre 2017 (pièce n°9 de l'intimé);

- le CDI en date du 20 avril 2018 (pièce n°10 de l'intimé);

- le programme d'un séminaire de formation (pièce n°14 de l'intimé);

- le CDD de Mme [V] [E] en date du 22 décembre 2018, engagée par la SARL [4] en qualité d'enquêtrice vacataire (pièce n°15 de l'intimé);

- une attestation de M. [P] [A], son ancien supérieur hiérarchique (pièce n°17 de l'intimé);

- un courriel du 8 mars 2019 qu'il a adressé à M. [U] [R], son supérieur hiérarchique, à Mme [H] [O], directrice financière et ressources humaines de la SARL [2], et M. [D] [G], gérant de la personne morale précitée (pièce n°18 de l'intimé);

- la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 23 février 2020 par Me [T], son conseil, au gérant de la SARL [2], aux fins de communication du contenu de sa messagerie professionnelle (pièce n°19 de l'intimé);

- le courrier de M. [G], gérant de la SARL [2], daté du 2 mars 2020 en réponse à la missive précitée (pièce n°20 de l'intimé);

- le courrier officiel de Me [T], son conseil, adressé le 29 juin 2020 à Me [N], avocat de l'employeur, aux fins de communication du contenu de la messagerie professionnelle du salarié (pièce n°21 de l'intimé);

- le courrier officiel de Me [N] en date du 16 octobre 2020 en réponse à la lettre susvisée (pièce n°22 de l'intimé).

En l'espèce, il ressort du CDD du 22 décembre 2017 à effet du 8 janvier 2018 au 24 mars 2018 que M. [Y] a été engagé en qualité de chef d'équipe soumis à un horaire de travail de 35 heures hebdomadaires, avec pour mission de recruter des ambassadeurs (démarcheurs) afin de:

- parvenir dans le cadre du contrat avec le [Z] à l'inscription en porte-à-porte de 700 habitants dans la ville de [Localité 1] et sa région;

- parvenir dans le cadre du contrat avec [Localité 4] Prospective à l'inscription en porte-à-porte de 850 habitants dans la commune de [Localité 5];

- parvenir dans le cadre du contrat avec [5] à l'inscription en porte-à-porte de 180 habitants dans la commune de [Localité 3].

Il lui incombait également d'assurer une formation et une présence sur le terrain dans le cadre du contrat avec la Métropole [Localité 6] Méditerranée, outre des missions d'animation téléphonique (pièce n°9 précitée de l'intimé).

Aux termes du CDI à effet au 23 avril 2018, le salarié s'est vu confier, toujours dans le cadre de 35 heures de travail hebdomadaires, deux missions principales: celle chef d'équipe des ambassadeurs sur le terrain pour chaque projet impliquant une mobilisation en porte à porte et celle de chef d'équipe des animateurs téléphoniques.

La convention précise que la mission de chef d'équipe des ambassadeurs sur le terrain pour chaque projet impliquant une mobilisation en porte à porte induit de:

'* Recruter, former puis piloter une équipe de 1 à 15 ambassadeurs terrain et/ou téléphonique

* Suivre les ambassadeurs sur le terrain, et faire des contrôles qualité en appelant directement des habitants

* Garantir le respect des méthodes fixées par le Chef de Projet pour atteindre la performance demandée

* Garantir l'atteinte des objectifs contractuels/ou fournis par votre chef de mobilisation en mettant en oeuvre toutes les phases de préparation terrain (rencontre des acteurs locaux, boitage des courriers, paramétrage de la plateforme, préparation et signature des contrats ambassadeurs, gestion des paies...)

* Organiser la venue des clients sur le terrain

* Inscrire les clients stratégiques pour qu'ils soient accompagnés

* Travailler en étroite collaboration avec les équipes de chercheurs de l'entreprise pour améliorer l'efficacité du dispositif

* Participer au processus de vente de nouvelles expérimentations ou prestations (ex.accueil de prospect, comportement, éléments de langage bien tenus, participation à des réunions de présentation de notre activité, etc.)'.

La mission de chef d'équipe des animateurs téléphoniques nécessite, quant à elle, de:

'* Anticiper les besoins de recrutement des animateurs

* Recruter, former puis piloter une équipe de 1 à 20 animateurs téléphoniques

* Réduire le turn-over des animateurs en appliquant les procédures actuelles (y compris les modes de rémunération) et en étant force de proposition pour les faire évoluer

* Garantir le respect des méthodes fixées par les Chefs de Projets pour atteindre la performance demandée

* Ecouter les animateurs téléphoniques, et faire des contrôles qualité en appelant directement des habitants

* Planifier le travail des animateurs téléphoniques à partir des besoins projets formalisés mensuellement par les Chefs de Projet

* Garantir l'atteinte des objectifs contractuels/ou fournis par votre chef pour l'accompagnement en mettant en oeuvre toutes les phases de l'accompagnement téléphonique (paramétrage de la plateforme, préparation et signature des contrats animateurs, gestion des paies...)

* Appeler soi-même les listes d'appel plus complexes et définir des plans d'action pour améliorer les performances de l'équipe

* Travailler en étroite collaboration avec les équipes de chercheurs de l'entreprise pour améliorer l'efficacité du dispositif

* Participer au processus de vente de nouvelles expérimentations ou prestations ( ex.accueil de prospect, comportement, éléments de langage bien tenus, participation à des réunions de présentation de notre activité, etc.)' (pièce n°10 de l'intimé).

M. [P] [A], ancien cadre et supérieur hiérarchique direct du salarié, expose dans son attestation que 'la mission de mobilisation est une mission très intense. Il convient tout d'abord de préparer le déplacement et effectuer le recrutement des équipes qui réaliseront les inscriptions. Ensuite, sur une période allant de 2 à 8 semaines, M. [K] [B] [W] se déplace pour une longue durée dans la collectivité ou se déploie l'opération. A ce moment, il rencontre et forme ses équipes, doit aller dans le quartier ciblé par l'opération (entre 500 et 10 000 hab selon les opérations), effectuer un relevé des adresses manuel et coordonner son équipe afin que les inscriptions soient réalisées sur des créneaux quotidiens d'environ 4-5 heures. En plus de ce travail de coordination, il doit s'assurer de réaliser des reportings réguliers et faire remonter les difficultés et succès à son supérieur (moi sur ces opérations). Il doit également s'assurer quotidiennement de la qualité du travail réalisé par ses équipes qui sont rémunérées par inscription réalisée et non sur une base horaire ce qui nécessite plusieurs heures de contrôle du travail via les données numériques obtenues grâce aux outils technologiques utilisaient par [2]. Il est donc entendu, qu'en période de mobilisation, la base contractuelle de 35 heures de M. [K] [B] [W], a toujours été insuffisante et qu'il a toujours travail au delà de ces 35 heures pour atteindre les objectifs de mobilisation.' (pièce n°17 de l'intimé).

Enfin, dans le courriel du 8 mars 2019 adressé à son supérieur hiérarchique, à la directrice financière et ressources humaines de la SARL [2], ainsi qu'au gérant de la personne morale, le salarié expose travailler 70 heures et n'être payé que 35 (pièce n°18 de l'intimé).

Ainsi, contrairement à ce que soutient l'employeur, la cour considère que l'indication par le salarié dans ses écritures du détail des heures de travail réalisées par jour ainsi que le volume d'heures supplémentaires hebdomadaire, le nombre important de tâches lui étant contractuellement confiées, l'attestation précise et circonstanciée de son supérieur hiérarchique et le courriel du 8 mars 2019, constituent des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que l'intéressé prétend avoir accomplies, de sorte qu'il appartient désormais à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SARL [2] fait valoir en réplique que M. [Y] n'a jamais revendiqué d'heures supplémentaires non payées au cours de la relation contractuelle. Elle ajoute que si elle est dans l'impossibilité de produire le contenu de la messagerie professionnelle du salarié à la suite du 'crash' de son serveur le 8 novembre 2021 ayant empêché toute récupération des données de messagerie en dépit des différents efforts de la société chargée de l'assistance technique, elle précise que l'extraction du logiciel Agilfant retraçant l'activité de l'intimé établit uniquement la réalisation de 2,5 heures et de 2,8 heures au-delà des 35 heures hebdomadaires lors des semaines 10 et 12 de l'année 2019, correspondant à une période de mobilisation sur le terrain, dépassements compensés avec le nombre d'heures de travail inférieur à 35 heures au cours des semaines 9, 11 et 13 en application d'un accord de récupération entre les parties. Elle souligne enfin que l'absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paye confirme le défaut d'accomplissement de telles heures.

Elle verse au débat:

- divers échanges de courriels entre le salarié et Mme [O], directrice financière et ressources humaines de la société, notamment, entre le 4 juin 2018 et le 4 janvier 2019 comportant notamment les tableaux des salaires des membres de l'équipe qu'il dirigeait (pièce n°43 de l'appelante);

- un mail adressé le 23 mai 2018 par le salarié à son supérieur hiérarchique et à la directrice financière et ressources humaines, dans lequel il leur soumet une proposition de nouvel emploi du temps le concernant (pièce n°41 de l'appelante);

- une attestation de M. [F] [J], supérieur hiérarchique direct du salarié à compter de juillet 2018, dans laquelle il expose avoir toujours proposé à l'intimé des outils et une organisation lui permettant d'accomplir ses tâches dans la limite des 35 heures de travail hebdomadaires, ajoutant ne pas 'avoir le souvenir' du besoin exprimé par le salarié de réaliser des heures supplémentaires, périodes de mobilisation ou pas (pièce n°42 de l'appelante);

- l'avertissement délivré le 22 février 2019 au salarié pour ne pas avoir renseigné le logiciel (Agilefant) d'organisation et de suivi du temps de travail, ni l'agenda partagé (pièce n°7 de l'appelante);

- le courrier du salarié du 3 juin 2019 contestant le licenciement (pièce n°15 de l'appelante);

- le mail précité du salarié daté du 8 mars 2019 (pièces n°10 de l'appelante et n°18 de l'intimé);

- le courrier officiel de Me [T], avocat du salarié, adressé le 29 juin 2020 à Me [N], conseil de l'employeur, aux fins de communication du contenu de la messagerie professionnelle du salarié (pièce n°19 précitée de l'intimé);

- le courrier de M. [G], gérant de la SARL [2], daté du 2 mars 2020 en réponse à la missive précitée (pièce n°20 précitée de l'intimé);

- le courrier officiel de Me [T], avocat du salarié, adressé le 29 juin 2020 à Me [N], conseil de l'employeur, aux fins de communication du contenu de la messagerie professionnelle du salarié (pièce n°21 précitée de l'intimé);

- un courrier officiel de Me [N], conseil de la société, en date du 16 octobre 2020, adressé au conseil du salarié (pièce n°35 de l'appelante);

- l'extraction du logiciel Agilefant (pièce n°34 de l'appelante);

- les échanges de courriels entre M. [A] [S], responsable informatique de la SARL [4], et la société d'assistance technique informatique entre les 8 et 17 novembre 2021 (pièce n°54 de l'appelante);

- une attestation de M. [S] faisant état de la défaillance matérielle du serveur de l'entreprise en novembre 2021, laquelle a entraîné la perte de l'intégralité des mails professionnels de la société qui étaient jusqu'alors stockés (pièce n°57 de l'appelante);

- une attestation du salarié rédigé au profit de Mme [V] [E] (pièce n°55 de l'appelante);

- un courriel de M. [F] [J], directeur production et supérieur hiérarchique du salarié, adressé le 7 février 2019 à ce dernier (pièce n°11 de l'appelante);

- un courriel de M. [F] [J] adressé le 5 mars 2019 à Mme [O], directrice financière et ressources humaines, et à M. [G], gérant de la société (pièce n°6 de l'appelante);

- un courriel adressé par Mme [V] [E] au salarié le 18 février 2019 (pièce n°5 de l'appelante);

- le programme d'un séminaire de formation (pièce n°47 de l'appelante);

- un courriel de M. [F] [J] adressé le 17 janvier 2019 au salarié (pièce n°8 de l'appelante);

- la pièce adverse n°17 (attestation de M. [P] [A]);

- les relevés mensuels des heures dites 'R&D' des animateurs de l'équipe du salarié pour la période de juin 2018 à avril 2019 (pièce n°4 de l'appelante);

- une attestation de M. [U] [R], directeur développement de la société et supérieur hiérarchique direct du salarié de juillet 2016 à juillet 2018, lequel expose que la mission de recrutement et gestion des équipes opérationnelles de porte à porte était réalisable en 35 heures de travail hebdomadaires, précisant la possibilité de réduire cette charge à 20 heures en cas de délégation du boitage de courriers. Il y indique également que le salarié n'a jamais demandé d'heures supplémentaires, alors qu'il a signé plusiers CDD de 2016 à 2018 sans renégocier les conditions de travail. Il explique par ailleurs que le travail de management de l'équipe d'animateurs téléphoniques, qu'il a lui-même effectué durant huit mois, ne lui prenait que 5 à 10 heures par semaine pour une équipe de quatre animateurs (pièce n°50 de l'appelante);

- un tableau retraçant les périodes de mobilisation (pièce n°51 de l'appelante);

- la reconstitution du temps de travail du salarié sur la base de l'extraction du logiciel Agilefant (pièce n°46 de l'appelante);

- l'attestation de Mme [O], directrice financière et ressources humaines de la société (pièce n°49 de l'appelante);

- une attestation de M. [F] [J] (pièce n°17 de l'appelante);

- le CDI du salarié (pièce n°1 de l'appelante);

- les bulletins de paye du salarié pour la période de décembre 2017 à avril 2019 (pièce n°44 de l'appelante).

La cour relève à titre liminaire que l'employeur reconnaît le dépassement des 35 heures de travail hebdomadaires lors des semaines 10 et 12 de l'année 2019. L'appelante n'alléguant pas ni ne justifiant de la mise en place d'horaires de travail individualisés au profit de M. [Y] conformément à l'article L. 3121-48 du code du travail, ces heures au-delà de la durée légale du travail constituent des heures supplémentaires, celles-ci se décomptant à la semaine conformément à l'article L. 3121-29 du code du travail et n'ayant pas vocation à compenser pour le passé ou l'avenir un volume d'heures de travail réalisées inférieur à la durée hebdomadaire légale du travail.

Il sera en outre observé que si l'appelante produit un document retraçant les données extraites du logiciel Agilefant (pièce n°34 de l'appelante), utilisé pour déterminer l'activité des salariés, ce document ne permet nullement de déterminer le nombre d'heures de travail réalisées, comme l'a justement relevé le premier juge. En effet, ce document est composé des neufs colonnes suivantes: 'Product', 'Project', 'Iteration', 'Story', 'Task', 'Comment', 'User', 'Date' et 'Spent effort' dont les données ne mettent en exergue aucune durée du travail. Si la société verse en complément une pièce 46, comprenant un graphique détaillant sur l'axe des abscisses les semaines comprises entre la semaine 21 de l'année 2018 et la semaine 17 de l'année 2019 et sur l'axe des ordonnées différents volumes d'heures, ainsi que trois tableaux détaillant pour chaque semaine figurant sur l'axe des abscisses du graphique le nombre d'heures de travail du salarié, ce document sans en-tête, établi pour les besoins de la cause, ne peut être mis en corrélation avec les données contenues dans la pièce n°34 précitée.

En conséquence, à l'aune des ces éléments et des différents documents produits, la cour retient que le salarié a accompli 1 140 heures supplémentaires entre le 8 janvier 2018 et le 29 avril 2019.

La SARL [2] sera donc condamnée à lui verser la somme de 18 873 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre celle de 1 887,30 euros à titre d'incidence congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera émendé de ce chef.

C. Sur la contrepartie obligatoire en repos

Le salarié souligne avoir dépassé pour l'année 2018 le contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 130 heures par la convention collective, de sorte qu'il a droit à une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, conformément aux articles L.3121-30 et D.3121-23 du code du travail.

L'employeur conteste tout dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et sollicite le rejet de la prétention du salarié.

En application de l'article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos, qui doit être payée lorsque le salarié n'a pas été en mesure d'en bénéficier.

Ces repos compensateurs n'étant pas des repos de remplacement, ils se surajoutent aux majorations de salaires dues en présence d'heures supplémentaires.

La créance du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises a la nature de dommages et intérêts (Soc., 4 septembre 2024, n° 23-10.520).

Sauf disposition conventionnelle plus favorable, la contrepartie en repos due pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent est de 50 % des heures accomplies au-delà du contingent pour les entreprises de 20 salariés au plus, et de 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents (Soc. 1er mars 2023, nº21-12.068).

En l'espèce, l'article 33 de la convention collective fixe à 130 le contingent annuel d'heures supplémentaires. Cette disposition précise également que les repos compensateurs seront attribués conformément aux dispositions légales.

Le salarié a réalisé 817 heures supplémentaires au cours de l'année 2018, soit 687 au-delà du contingent annuel.

Il n'est pas contesté que la SARL [4] comptait moins de 20 salariés, de sorte qu'elle sera condamnée à verser à M. [Y] la somme de 4 485,07 euros d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, correspondant à 50% du coût desdites heures outre les congés payés afférents.

Le jugement déféré sera émendé.

D. Sur l'indemnité pour travail dissimulé

Le salarié sollicite la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, les heures supplémentaires réalisées n'ayant pas été déclarées. Il considère que l'intention délictuelle de la société résulte des dépassements horaires dont celle-ci a été informée à plusieurs reprises et de l'impossibilité pour le salarié d'accomplir ses tâches en 35 heures.

L'employeur fait valoir en réplique qu'il n'y a pas eu dissimulation d'heures de travail, ajoutant n'avoir pas eu connaissance d'heures de travail non rémunérées.

Aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2º Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes des dispositions de l'article L.8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L.8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Comme il a été précédemment rappelé, l'employeur reconnaît dans ses écritures le dépassement des 35 heures de travail hebdomadaires lors des semaines 10 et 12 de l'année 2019, correspondant aux semaines du 4 et du 18 mars. Or, le bulletin de paye du mois de mars 2019 versé par le salarié, non critiqué, ne mentionne pas d'heures supplémentaires. Si la société argue d'un accord de compensation avec le salarié, elle ne justifie pas, ni même n'allègue avoir mis en place un horaire de travail individualisé en application de l'article L. 3121-48 du code du travail. Cet élément établit la dissimulation intentionnelle d'heures supplémentaires pourtant réalisées.

En conséquence, la SARL [2] sera condamnée à verser à M. [Y] la somme de 18 972,24 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, correspondant à six mois de salaire sur la base d'une rémunération brute mensuelle de 3 162,04 euros après réintégration des heures supplémentaires accomplies au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail (Cass.soc., 18 octobre 2006, pourvoi n°05-40.464).

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

III. Sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail

Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise (Soc. 26 février 1991, Bull. 1991, V, n° 97 ; Soc. 27 septembre 2007, n°06-43.867). Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement du 17 mai 2019 est libellée de la façon suivante:

' Monsieur,

Suite à notre entretien qui s'est tenu le 7 mai 2019, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants:

Alors que dès le 15 mars 2019, nous vous avions informé de notre décision de ne pas proposer un nouveau contrat de travail à Madame [V] [E], vous lui avez délibérément transmis un contrat à durée déterminée de 9 mois le 1er avril à l'issue de son contrat dont le terme était le 31 mars 2019.

Dès le 2 avril, nous vous avons réitéré que ce contrat ne serait pas signé par la Direction conformément à la décision prise le 15 mars 2019.

Vous avez pourtant réactivé les accès à la plateforme de Madame [V] [E] ce jour-là, pour lui permettre de continuer à travailler au-delà du 31 mars 2019.

Vous lui avez également écrit par mail du 4 avril être en attente d'une réponse concernant la signature de son contrat de travail, alors qu'une fois encore vous étiez parfaitement informé de la décision de la Direction de ne pas poursuivre la relation contractuelle.

En outre, vous n'êtes pas sans savoir que la durée de ce contrat n'est pas conforme aux besoins actuels de l'entreprise, puisqu'en effet, si un contrat à durée déterminée avait dû être proposé, il ne pouvait l'être sur une durée de plus de 3 mois.

Votre comportement est d'autant plus déloyal que Madame [E] est votre amie et que vous avez ainsi volontairement favorisé ses intérêts au détriment de ceux de la société.

En effet, en agissant de la sorte, vous avez mis la société dans une situation particulièrement délicate puisqu'en contravention avec les dispositions du Code du travail; de ce fait Madame [V] [E] nous a menacé d'une procédure prud'homale qui pourrait avoir des répercussions gravement préjudiciables pour notre société.

Vos explications lors de l'entretien préalable n'ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Vous avez fait par ailleurs l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 29 avril 2019. Dès lors, la période non travaillée du 29 avril au 17 mai 2019 ne sera pas rémunérée.

(...).' (pièces n°12 de l'intimée et 14 de l'appelante)

Aux termes de cette missive, l'employeur oppose au salarié les griefs suivants:

- le fait d'avoir adressé à Mme [V] [E], pour signature, un nouveau CDD dès l'arrivée du terme du précédent, à l'insu de la direction et en dépit sa connaissance de la décision de l'entreprise de ne pas renouveler le contrat de l'intéressée;

- d'avoir réactivé les accès de Mme [V] [E] à la plateforme téléphonique de l'entreprise et adopté un comportement déloyal.

Il convient de les examiner.

(1) Sur le fait d'avoir adressé à Mme [V] [E], pour signature, un nouveau CDD dès l'arrivée du terme du précédent, à l'insu de la direction et en dépit sa connaissance de la décision de l'entreprise de ne pas renouveler le contrat de l'intéressée

L'employeur reproche au salarié d'avoir adressé à Mme [E], enquêtrice vacataire, un nouveau CDD aux fins de signature, le lendemain du terme du précédent en méconnaissance de l'obligation d'obtenir préalablement l'aval de la direction, procédure habituelle de l'entreprise, l'intéressé n'ayant pas le pouvoir de décider seul d'un recrutement ni de conclure les contrats de travail. L'employeur ajoute que l'intimé était au demeurant parfaitement informé de la décision de la direction de ne pas renouveler le contrat litigieux. Il souligne enfin que cet agissement s'inscrit dans un contexte de grande proximité entre M. [B] [W] et Mme [E], le premier ayant à plusieurs reprises favorisé la seconde au détriment des autres animateurs de son équipe.

Le salarié ne conteste pas avoir envoyé à Mme [E] le 1er avril 2019 un nouveau CDD pour la période du 1er avril au 31 décembre 2019. Il souligne toutefois qu'il entrait dans ses attributions d'envoyer les contrats des animateurs dont le recrutement lui incombait, selon son contrat de travail. Il conteste avoir été informé le 15 mars 2019 de la décision de la direction de ne pas renouveler le CDD de Mme [E]. Il argue enfin de l'absence de préjudice pour la société, dans la mesure où la continuation du contrat de l'intéressée 'était particulièrement opportune'.

En l'espèce, il ressort des pièces produites que Mme [V] [E] a été embauchée par la SARL [2] selon CDD à effet du 22 décembre 2018 au 31 mars 2019 en qualité d'enquêtrice vacataire (pièce n°15 de l'intimé) et que l'appelant, qui a sollicité de sa direction l'embauche initiale de l'intéressée, a insisté auprès de sa hiérarchie pour que le contrat de celle-ci soit renouvelé, comme le démontrent le mail du 17 janvier 2019 dans lequel il invite M. [F] [J], son supérieur hiérarchique, à réfléchir rapidement sur la pérennisation du contrat de la susnommée et le courriel du 8 mars 2019 envoyé à MM. [G] et [R] et à Mme [O], respectivement directeur développement, gérant et directrice financière de la société, leur reprochant de ne pas avoir statué sur la question du renouvellement du contrat de Mme [E] lors d'une réunion du comité de direction (pièces n°8 et 10 de l'appelante).

Il est en outre constant que M. [Y] a adressé à Mme [E], par courriel du 1er avril 2018 à 10h32, un contrat de travail qu'il lui a demandé de lui retourner paraphé et signé, ce que fera celle-ci par mail du même jour à 10h48 (pièce n°12 de l'appelante), le salarié ne réfutant d'ailleurs pas dans ses écritures l'assertion de l'employeur selon laquelle il a procédé à cet envoi sans avoir obtenu en amont l'accord de sa direction, élément de surcroît corroboré par l' attestation de M. [F] [J], directeur production et supérieur hiérarchique direct du salarié à cette date, lequel indique n'avoir jamais donné son accord à l'envoi d'un nouveau contrat à Mme [E] (pièces n°17 et 42 de l'appelante).

Pourtant, si le contrat de travail de M. [Y] lui confie la tâche en qualité de chef d'équipe de 'recruter' les ambassadeurs sur le terrain et les animateurs téléphoniques (pièce n°10 de l'intimé), cette mission s'entend du pouvoir de sélectionner les animateurs et enquêteurs dont l'embauche est envisagée, avant soumission de la sélection à la direction pour validation, ce que démontre l'assertion non critiquée de M. [U] [R], directeur développement de la société et supérieur hiérarchique direct de l'appelant de juillet 2016 à juillet 2018, selon laquelle 'les contrats animateurs téléphoniques classiques sont validés par le Directeur de Pôle et le Directeur Général' (pièce n°50 de l'appelante). Cet élément est encore confirmé par le courriel que l'appelant a adressé le 29 novembre 2018, soit avant la transmission litigieuse, à M. [J], directeur du pôle production et supérieur hiérarchique direct, aux fins d'obtention de son accord pour procéder au renouvellement des CDD de Mme [C] [X] et M. [I] [L], tous deux animateurs téléphoniques, accord obtenu le 30 novembre suivant, ainsi que par le courriel envoyé le 15 avril 2019 à M. [J] pour l'interroger sur la suite à donner aux demandes de reconduction de contrat de M. [VC] [QB], M. [CZ] [DU] et Mme [TL] [TC], animateurs téléphoniques (pièces n°16 et 26 de l'appelante).

Surtout, les pièces produites établissent la connaissance que le salarié avait dans le courant du mois de mars 2019 du refus de la direction de renouveler le contrat de travail de Mme [E], Mme [H] [O], directrice financière et ressources humaines, et M. [U] [R], directeur développement et ancien supérieur hiérarchique direct de l'appelant, attestant tous deux avoir indiqué en mars 2019 à l'intimé que le contrat de travail de Mme [E] ne serait pas reconduit (pièces n°49 et 50 de l'appelante).

Dès lors, la cour considère à l'aune de ces éléments que le grief tiré de l'envoi à Mme [E] d'un nouveau CDD, qu'elle a signé, à l'insu de la direction et en méconnaissance du refus de celle-ci de renouveler le contrat de travail de l'intéressée est constitué.

Il caractérise une violation d'une obligation résultant du contrat de travail et de la relation de travail d'une importance telle rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et donc, à lui seul, la faute grave, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le second grief. En effet, cet agissement de M. [Y] a été particulièrement préjudiciable à la société, dans la mesure où celle-ci, attraite par Mme [E] devant la juridiction prud'homale pour rupture anticipée du CDD, a finalement été condamnée par arrêt de la cour d'appel de Rennes en date du 11 juillet 2024 à régler à celle-ci la somme de 13 609,80 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée du CDD et celle de 1 360 euros à titre d'indemnité de fin de contrat (pièce n°56 de l'appelante).

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une faute grave et débouté le salarié de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'incidence congés payés afférente et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

IV. Sur l'indemnité de non-concurrence

Le salarié expose à titre liminaire que la déclaration d'appel de l'employeur ne critique pas le chef de jugement le condamnant à une indemnité de non-concurrence, de sorte que la cour n'est pas saisie de la question de la levée tardive de la clause de non-concurrence et que la prétention de l'employeur figurant au dispositif de ses dernières conclusions tendant à voir dire qu'il a renoncé à la clause de non-concurrence dans les formes et le délai contractuel est irrecevable. Il ajoute qu'à l'inverse, le quantum accordé au titre de la contrepartie financière a été régulièrement contesté dans ses conclusions d'appel incident. Sur le fond, il expose ne pas avoir reçu de notification de la renonciation de la société à la clause de non-concurrence, de sorte que la contrepartie financière lui est due. Il conteste la présence de la lettre de renonciation dans le courrier que l'employeur indique avoir envoyé à cette fin le 6 juin 2019. Il fait valoir à titre subsidiaire que si la notification est intervenue le 6 juin 2019, elle est tardive, dans la mesure où il a quitté les effectifs de l'entreprise le jour de la notification du licenciement pour faute grave, qui constituait l'ultime moment où la mainlevée de la clause pouvait intervenir. Il expose enfin que la tardiveté de la dénonciation entraîne l'application de la clause de non-concurrence pour la durée prévue au contrat.

L'employeur fait valoir à titre liminaire que l'appel incident du salarié tendant à la réformation du chef du jugement condamnant l'employeur à lui payer une certaine somme à titre d'indemnité de non-concurrence soumet à la cour ce chef de dispositif en application de l'effet dévolutif de l'appel incident. Au fond, il souligne avoir adressé le 6 juin 2019 à la dernière adresse déclarée par le salarié un courrier levant l'obligation de non-concurrence, la preuve de cet envoi suffisant à lever l'obligation indépendamment de la réception par le salarié de la missive. Il ajoute que la notification de la renonciation à la clause n'est pas tardive car réalisée dans le délai contractuel de deux mois, de sorte qu'aucune contrepartie n'est due. Il conteste enfin le calcul du montant de l'indemnité revendiqué par le salarié.

* Sur la recevabilité de la demande

La cour observe que si le salarié invoque dans le corps de ses conclusions l'irrecevabilité de la prétention de l'employeur figurant au dispositif de ses dernières écritures et tendant à voir dire qu'il a renoncé à la clause de non-concurrence dans les formes et le délai contractuel, il ne reprend pas cette fin de non-recevoir dans le dispositif de ses dernières conclusions, de sorte que la cour n'en est pas saisie.

Au demeurant, il importe de rappeler que selon l'article 562 du code de procédure civile, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Ainsi, l'appel incident, qui constitue un appel à part entière, peut déférer à la cour des chefs du jugement de première instance qui n'ont pas été critiqués par l'appel principal (Soc., 28 novembre 2000, pourvoi n°98-42.999).

S'il est constant que dans sa déclaration d'appel du 19 juillet 2022, la SARL [2] ne critique pas le chef du jugement de première instance la condamnant à payer au salarié la somme de 664,02 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre 66,40 euros au titre de l'incidence congés payés afférente, M. [Y] demande à la cour aux termes du dispositif de ses conclusions déposées et notifiées le 13 janvier 2023, valant appel incident, de 'Constater que la clause contractuelle de non-concurrence n'a pas été levée par la société [2]' et de la condamner à lui payer '22 766,64 € en principal au titre de l'indemnité de non-concurrence, avec intérêts au taux légal sur la somme de 7 068,67 € à compter du 13 décembre 2019, et à compter du 1er de chaque mois pour les échéances postérieures, du 1er janvier 2020 au 17 mai 2021. - 2 276,66 € au titre des droits à congés sur l'indemnité de non concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du 17 mai 2021" , de sorte que la cour est saisie de ces prétentions qu'elle devra trancher au regard des moyens développés par les parties.

* Sur le fond

Il sera rappelé qu'au nom du principe selon lequel le salarié ne peut être laissé dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, la levée de la clause de non-concurrence doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires. Ainsi, ni une disposition conventionnelle, ni une clause contractuelle ne peuvent valablement prévoir la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence après le départ effectif du salarié de l'entreprise.

Dès lors, en cas de rupture du contrat de travail avec dispense ou impossibilité d'exécution d'un préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise. En conséquence, si l'employeur entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, il doit le faire au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires, dès lors que le salarié ne peut être laissé dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler. (Soc., 29 avril 2025, pourvoi nº 23-22.191).

La contrepartie de l'obligation de non-concurrence a la nature d'une indemnité compensatrice de salaire (Soc., 8 juin 1999, n° 96-45.616 ; Soc., 4 nov. 2020, n°18-20.210). Elle est calculée sur la base de la rémunération brute (Soc., 13 janv. 1998, n° 95-41.467). Elle ouvre droit à congés

payés (Soc., 23 juin 2010, n° 08-70.233).

La clause de non-concurrence prévue à l'article 9 du contrat de travail de M. [B] [W] est libellée de la manière suivante:

'Compte tenu de la nature des fonctions de Monsieur [K] [B] [W] le mettant en rapport direct avec la recherche et le développement de l'entreprise, il est expressément convenu qu'à la cession de sa collaboration au sein de l'entreprise, pour quelque cause que ce soit, et quelle que soit la partie qui en prend l'initiative, Monsieur [K] [B] [W] s'interdit de poursuivre un programme de recherche sur la conduite du changement dans le domaine de l'éco-responsabilité sur le territoire Européen ou au Maghreb à l'aide d'un objet communicant et/ou d'un système d'aide à la décision accessible sur le Web sur une durée de 2 ans après la cession de son contrat de travail.

Cette interdiction aura effet, que Monsieur [K] [B] [W] exerce personnellement, ou en société, ou qu'il entre au service d'un tiers.

En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, Monsieur [K] [B] [W] percevra après la cessation effective de son contrat et pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité forfaitaire spéciale égale à 30% du salaire mensuel moyen brut hors prime, perçue par lui au cours de ses six derniers mois d'appartenance à l'entreprise.

Toute violation de l'interdiction de concurrence, en libérant l'entreprise du versement de cette contrepartie, rendra Monsieur [K] [B] [W] redevable envers lui du remboursement de ce qu'il aurait pu percevoir à ce titre.

L'entreprise pourra cependant libérer Monsieur [K] [B] [W] de l'interdiction de concurrence et, par là même, se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment en cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard deux mois après la cessation effective des fonctions.

(...)' (pièce n°1 de l'appelante).

Il est constant que la lettre de licenciement ne mentionne aucune renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence.

Par courrier du 17 novembre 2019, le salarié a demandé à la société de lui régler la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, faute de dénonciation de ladite clause dans les deux mois ayant suivi son licenciement (pièce n°31 de l'appelante). Par lettre en réponse du 13 décembre suivant, M. [D] [G], gérant de la société, lui a opposé une fin de non-recevoir, arguant de l'envoi par courrier recommandé du 6 juin 2019 des documents de fin de contrat, dont la lettre de renonciation à la clause de non-concurrence, à la dernière adresse déclarée de l'intimé (pièce n°32 de l'appelante).

L'employeur justifie de l'envoi d'un courrier recommandé au salarié le 6 juin 2019 à la dernière adresse qu'il avait déclarée le 11 avril 2019, soit au [Adresse 3], en produisant le récépissé de dépôt (pièces n°29 et 30 de l'appelante).

Dès lors, il incombe au salarié, destinataire de l'envoi du 6 juin 2019 et qui en conteste le contenu, d'établir l'absence de la lettre de renonciation à la clause de non-concurrence (Civ. 2ème 15 décembre 2011, pourvoi n°10-26.618).

Il ressort des pièces produites que le 15 octobre 2019, à la suite d'un échange par mail du 11 octobre précédent aux termes duquel le salarié sollicitait l'envoi des documents de fin de contrat, Mme [DE] [OQ], assistante de gestion de la SARL [2], a adressé à l'intéressé un courrier recommandé avec accusé de réception, auquel elle a joint les documents précités, à savoir le certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi et le reçu pour solde de tout compte, précisant qu'ils l'avaient déjà été par Mme [O], directrice financière de l'entreprise, par lettre recommandée du 6 juin 2019 (pièce n°27 de l'intimé). Ainsi, le courrier du 15 octobre 2019, qui liste tous les documents déjà adressés au salarié au titre de la rupture du contrat de travail, ne fait pas état de la lettre de renonciation à la clause de non-concurrence. Ce n'est que par le courrier précité du 13 décembre 2019, faisant suite à la réclamation du salarié quant au paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, que l'employeur précise que la lettre de renonciation à ladite clause se trouvait dans la lettre précitée du 6 juin 2019, l'intéressé joignant à son explication la copie du récépissé de dépôt de ce dernier envoi et la lettre de renonciation à la clause litigieuse (pièce n°25 de l'intimé).

La cour considère à l'aune de cette chronologie que la lettre de renonciation à la clause de non-concurrence ne figurait pas dans le courrier du 6 juin 2019 et que l'employeur ne l'a donc adressée au salarié que le 13 décembre 2019.

Cette renonciation est tardive pour ne pas être intervenue au plus tard le 17 mai 2019, date de notification du licenciement pour faute grave privant le salarié de tout préavis et correspondant à son départ effectif de l'entreprise.

Il convient de rappeler que lorsque la renonciation à la clause de non-concurrence est tardive, comme c'est le cas en l'espèce, le salarié à droit à la contrepartie financière prévue au contrat de travail tant qu'il respecte l'interdiction de non-concurrence. Or, il n'est pas discuté que le salarié a respecté la clause de non-concurrence pendant le délai de deux ans contractuellement prévu.

Par suite, la SARL [2] sera condamnée à verser à M. [Y] une indemnité d'un montant de 22 766,64 euros (soit 3 162,04 X 0,[Immatriculation 1]), sur la base d'une rémunération mensuelle brute hors prime après réintégration des heures supplémentaires de 3 162,04 euros, outre 2 276,66 euros à titre d'incidence congés payés afférente.

L'indemnité de 22 766,64 euros produira intérêts au taux légal à compter du 13 décembre 2019 sur la somme de 6 120,06 euros correspondant aux indemnités mensuelles de mai à novembre 2019 puis, s'agissant des mensualités dues au titre des mois de décembre 2019 à mai 2021, à compter du 16 mai 2022 en application de l'article 1231-6 du code civil. La somme due au titre de l'incidence congés payés afférente produira intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2022 conformément à la disposition précitée.

Le jugement entrepris sera émendé de ce chef.

V. Sur la demande de restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire

Vu la solution donnée au litige, la demande de l'employeur aux fins de restitution des sommes qu'il a versées au titre de l'exécution provisoire assortissant la décision de première instance est infondée et sera rejetée.

VI. Sur les autres demandes

Les créances de nature salariale, à l'exception de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et de l'incidence congés payés afférente, produiront intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2019, date de réception par l'employeur de sa convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation, conformément à l'article 1231-6 du code civil. Le jugement déféré sera émendé sur ce point.

Les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'article 1231-7 du code civil. Le jugement entrepris sera émendé de ce chef.

Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts au taux légal en application de l'article 1343-2 du code civil.

Vu la solution donnée au litige, le jugement entrepris sera confirmé s'agissant des frais irrépétibles et des dépens. La SARL [2], qui succombe, sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile formée en cause d'appel et condamnée à verser au salarié la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de l'instance d'appel, ainsi qu'aux dépens de l'instance d'appel.

Enfin, les dépens ne comprennent pas les frais d'exécution, dont le sort est réglé par le code des procédures civiles d'exécution. Le salarié sera donc débouté de sa demande de condamnation de l'employeur aux frais de recouvrement et d'encaissement d'huissier en cas de recouvrement forcé des sommes dues.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort par mise à disposition au greffe,

Déclare recevables l'appel principal de la SARL [2] et l'appel incident de M. [K] [Y];

Confirme le jugement du juge départiteur d'[Localité 7] en date du 4 juillet 2022 en ce qu'il a:

- dit le licenciement de M. [K] [Y] fondé sur une faute grave et l'a débouté de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'incidence congés payés afférente et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- débouté la SARL [2] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SARL [2] à payer à M. [K] [Y] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SARL [2] aux dépens;

L'émende s'agissant des sommes allouées au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires, de l'incidence congés payés afférente, de l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de l'indemnité due au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente et du point de départ des intérêts de droit assortissant ces deux dernières créances et les créances de nature indemnitaire;

L'infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour;

Statuant à nouveau des chefs émendés et infirmés et y ajoutant,

Déclare irrecevable la demande de M. [K] [Y] en paiement d'une indemnité de requalification du contrat à durée déterminée du 22 décembre 2017 en contrat à durée indéterminée;

Condamne la SARL [2] à payer à M. [K] [Y] les sommes suivantes:

- 18 873 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période du 8 janvier 2018 au 29 avril 2019, outre celle de 1 887,30 euros au titre de l'incidence congés payés afférente;

- 4 485,07 euros d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos;

- 18 972,24 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé;

- 22 766,64 euros d'indemnité au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre celle de 2 276,66 euros à titre d'incidence congés payés afférente;

- 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de l'instance d'appel;

Déboute M. [K] [Y] de sa demande de condamnation de la SARL [2] en paiement des éventuels frais d'exécution;

Déboute la SARL [2] de sa demande de restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire assortissant la décison de première instance et de celle faite au titre de l'article 700 du code de procédure civile formulée en appel;

Dit que les créances de nature salariale, à l'exception de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et de l'incidence congés payés afférente, produiront intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2019;

Dit que l'indemnité due au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence produira intérêts au taux légal à compter du 13 décembre 2019 sur la somme de 6 120,06 euros correspondant aux indemnités mensuelles de mai à novembre 2019 puis, s'agissant des mensualités dues au titre des mois de décembre 2019 à mai 2021, à compter du 16 mai 2022;

Dit que l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à l'indemnité due au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence produira intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2022;

Dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts au taux légal;

Condamne la SARL [2] aux dépens de l'instance d'appel.

Le greffier Le président