Cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion — Chambre sociale

AFFAIRE : N° RG 22/01101 - N° Portalis DBWB-V-B7G-FXID

Code Aff. : C.J

ARRÊT N°

ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Saint-Denis en date du 17 Juin 2022, rg n° 21/00075

COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 MAI 2024

APPELANT :

Monsieur [L] [X] [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Xavier BELLIARD de l'AARPI BELLIARD-RATRIMOARIVONY-CHHANN, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMÉE :

S.A.R.L. TOUT TRANSPORT AH KANE

représentée par son gérant en exercice.

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Christine CHANE-KANE de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

Clôture : 2 octobre 2024

DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 mars 2024 devant Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre et Agathe ALIAMUS, conseillère, assistées de Delphine GRONDIN,greffière.

La présidente a indiqué que l'audience sera tenue en double rapporteur. Les parties ne s'y sont pas opposées.

A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 30 mai 2024.

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :

Président : Madame Corinne JACQUEMIN, Présidente de chambre

Conseiller : Madame Agathe ALIAMUS, Conseillère

Conseiller : Madame Aurélie POLICE,

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

ARRÊT : mis à disposition des parties le 30 MAI 2024

greffière lors de la mise à disposition de l'arrêt : Mme Monique LEBRUN

LA COUR :

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [L] [X] [G] a été, à sa demande, réembauché le 7 mars 2017 par la SARL Tout Transport Ah-Kane en qualité de chauffeur poids lourd, selon contrat de travail à durée indéterminée, après avoir démissionné le 28 février 2017 du même poste qu'il occupait depuis le 14 avril 2008.

Suivant avenant du 30 janvier 2019, la durée du travail a été portée de 35 heures à 39 heures avec un salaire mensuel moyen de 2.742,78 euros brut incluant 4 heures de travail supplémentaires par semaine, majorées à 25 %.

À compter de mars 2020, la société a eu recours aux mesures proposées par le gouvernement pendant la crise sanitaire concernant la prise de congés payés et la mise en place du dispositif d'activité partielle.

Le 16 octobre 2020, l'employeur informait M. [G] de l'organisation d'une visite médicale faisant suite à la période d'activité partielle, afin de faire le point sur les conditions d'emploi du salarié qui, depuis le début de l'année 2020, ne souhaitait plus travailler la nuit.

Le 2 novembre 2020, le médecin du travail indiquait que le travail de nuit n'était pas recommandé et programmait une seconde visite à laquelle M. [G] ne s'est pas présenté le 11 janvier 2021 ayant été jusqu'à cette date dispensé d'activité depuis le 4 janvier 2021 avec maintien de salaire.

Le 11 janvier 2021, le médecin du travail déclarait M. [G] apte à son poste avec une réserve concernant le respect des temps de pause et de repos, ainsi que le travail de nuit comme prévu dans l'étude de poste à raison de 1 semaine de 4 nuits (du lundi au jeudi inclus) toutes les 6 semaines environ. Il était également préconisé d'éviter une astreinte après la semaine de 4 nuits.

M. [G] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé initialement au 2 février 2021 puis, en l'absence du salarié, au 9 février 2021. M. [G] ne s'y est pas présenté.

Par courrier recommandé du 12 février 2021, il a été licencié pour faute grave pour comportement menaçant et agressif.

Par requête du 12 février 2021, M. [G], invoquant avoir subi des faits de harcèlement moral, a saisi le conseil de prudhommes de Saint-Denis de la Réunion d'une demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et à son indemnisation.

Par jugement du 17 juin 2022, le conseil de prudhommes de Saint-Denis de la Réunion n'a pas retenu le harcèlement moral et a :

- constaté que la copie du registre du personnel pour la période de mars 2020 à février 2021, le cahier des transports depuis le 1er janvier 2018, les relevés de chronotachygraphe et les copies de demandes d'indemnisation de chômage partiel des mois d'octobre, décembre 2020 et janvier 2021 n'ont pas été transmis par la société Tout Transport Ah-Kane;

- dit que le harcèlement moral subi par M. [G] n'est pas fondé ;

- jugé que la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [G] [L] [X] aux torts exclusifs de la société Tout Transport Ah-Kane, n'est pas fondée ;

- jugé que le licenciement pour faute grave à l'encontre de M. [G] était avéré ;

- débouté M. [G] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la société Tout Transport Ah-Kane de sa demande reconventionnelle ;

- condamné M. [G] aux dépens.

M. [G] a interjeté appel de cette décision le 27 juillet 2022.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 30 juin 2023, l'appelant requiert de la cour d'infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :

- condamner la société Tout Transport Ah-Kane à lui payer les sommes suivantes :

*59.252,49 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

*10.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice lié au harcèlement moral dont il a été victime,

*57.600 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul ou, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse,

*4.800 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

*480 euros de congés payés y afférents,

*3.120 euros d'indemnité légale de licenciement ;

à titre subsidiaire, si la résiliation judiciaire venait à ne pas être ordonnée, condamner la société Tout Transport Ah-Kane à lui a payer les sommes suivantes :

*59.252,49 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

*10.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice lié au harcèlement moral dont il a été victime,

*57.600 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du licenciement nul ou, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse,

*4.800 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

*480 euros de congés payés y afférents,

*3.120 euros d'indemnité légale de licenciement ;

en tout état de cause, condamner la même à lui payer la somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel.

Par conclusions communiquées par voie électronique du 26 janvier 2023, la société Tout Transport Ah- Kane demande de confirmer le jugement déféré, de débouter M. [G] de toutes ses demandes, et, à titre subsidiaire :

Sur la demande de résiliation judiciaire :

- déclarer que l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait excéder 2.400 € ;

- déclarer que l'indemnité légale de licenciement ne saurait excéder 2.350 € ;

- débouter M. [L] [X] [G] de sa demande de paiement des heures supplémentaires ;

Sur le licenciement pour faute grave

- déclarer que le licenciement de M. [G] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- déclarer que l'indemnité légale de licenciement ne saurait excéder 2.350 euros ;

- débouter M. [G] de sa demande de paiement des heures supplémentaires ;

En tout état de cause, condamner M. [G] à payer à la société Tout Transport Ah-Kane la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements à suivre.

SUR QUOI

Sur les heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50 % à partir de la 44ème heure.

En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d' heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

De plus, le salarié ne peut prétendre qu'au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l'absence de commande préalable expresse, il appartient au salarié d'établir que l'employeur savait qu'il accomplissait des heures supplémentaires.

En l'espèce, l'appelant fait valoir qu'il effectuait un volume de travail de 12 heures par jour, outre les 56 heures du week-end de permanence auquel il était astreint, destiné aux activités de dépannage s'exerçant au siège de l'entreprise le vendredi de 17 heures à 17h30, étant ainsi à la disposition de l'employeur. Il précise que celui-ci n'a pas tenu compte des temps de trajet pour se rendre sur les dépôts du Port de [Localité 5].

À l'appui de sa prétention, le salarié produit en pièces 8 et 9 un courrier du 30 novembre 2020 adressé à l'employeur avec un décompte mensuel des heures qu'il indique avoir réalisées chaque mois depuis le mois de janvier 2018, ainsi que ses bulletins de salaire.

Aucune mention n'est précisée quant aux trajets que M. [G] aurait effectué pour se rendre de son domicile directement sur des lieux de chantiers.

En conséquence, ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées accomplies au delà de la durée légale que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre sauf sur ces trajets vers les dépôts du Port de [Localité 5].

La société oppose que le salarié n'apporte aucun élément probant, se contentant de décomptes établis par ses soins alors que les données GPS du camion répertoriant les débuts, fins et temps d'utilisation du véhicule démontrent pour le mois de janvier 2019 qu'il n'effectuait pas les horaires fixes qu'il annonce alors que le salarié utilisait, en dehors du temps de travail et alors même qu'il n'était pas de permanence ou qu'aucune livraison n'était prévue, le camion à des fins personnelles en violation des règles internes de l'entreprise.

Le moyen tiré de ce que M. [G] n'a pas formulé de demande en paiement de ces heures avant décembre 2020 est inopérant dès lors qu'il ne sollicite que les heures supplémentaires sur temps non prescrit.

Il résulte de la pièce numéro 26 du dossier de Tout Transport Ah-Kane, à laquelle se réfère également le salarié, que l'employeur est fondé à soutenir que les horaires énoncés pour les mois de janvier et février 2019 ne sont pas ceux énoncés par M. [G].

L'employeur justifie également que, de janvier 2018 à décembre 2019, les heures supplémentaires réalisées au-delà de la durée fixée par le contrat de travail figuraient expressément sur les bulletins de paye et étaient payées et majorées (pièces n°27 et 28) et, qu'à compter de janvier 2019, la signature d'un avenant au contrat de travail prévoyait le paiement de 17,33 heures supplémentaires avec une majoration de 25 % (pièce n° 29).

L'employeur établit en conséquence le paiement des heures supplémentaires.

Concernant les heures travaillées pendant les week-end de permanence, soit par mois jusqu'en décembre 2018 inclus, sur la base de 56 heures supplémentaires, une créance salariale de 1.201,76 euros par mois, l'employeur ne formule aucune observation, notamment sur le fait que le salarié dormait sur place et était à la disposition de l'employeur.

Dans ces circonstances, il y a lieu de faire droit à la demande de M. [G] quant à la condamnation de Tout Transport Ah-Kane à lui verser un rappel de salaire pour heures supplémentaires à hauteur de la somme de 14.421,12 euros brut.

Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral :

M. [G] fait valoir qu'il a subi des atteintes à sa vie privée dans le cadre d'un chantage à la démission effectué par l'employeur ainsi que des refus injustifiés de fourniture de travail, notamment pendant la période de recours au chômage partiel, ou à l'inverse, de l'envoi d'un planning déraisonnable, mettant à sa charge un horaire mensuel de 272 heures.

L'intimée conteste l'ensemble des faits énoncés et soutient que le salarié a eu une perception négative du simple exercice du pouvoir de direction en matière d'organisation du travail, notamment du chômage partiel pendant la période de pandémie et qu'il s'y est à tort opposé.

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Sur le plan probatoire, en vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Au soutien du harcèlement moral invoqué comme ayant été l'origine de la grave détérioration de son état de santé que M. [G] affirme avoir subie, il verse aux débats les pièces suivantes :

- n°10 : rapport d'émission d'un SMS par lequel l'employeur a demandé à ce qu'un tiers l'avise de ce qu'il avait eu connaissance d'une relation extra-conjugale et qu'il n'allait pas en conséquence 'attendre longtemps d'avoir sa démission',

- n°11 : attestations précisant que Monsieur [Y], gérant de la société Tout Transport Ah-Kane a indiqué qu'à défaut de démission de M. [G], il allait révéler à sa femme une relation extra-conjugale et attestation de la concubine de M. [G] indiquant que l'employeur de celui-ci avait essayé de la joindre par téléphone,

- n°12 : planning de novembre 2020,

- n°13 : des arrêts de travail,

- n°14 : constat d'huissier concernant le chômage partiel indiqué par l'employeur le 12 janvier 2021,

- n°15 : offres d'emploi de Tout Transport Ah-Kane de mai à décembre 2020 pour des postes de chauffeurs poids lourds.

M. [G] présente ainsi des faits laissant supposer un harcèlement moral, étant précisé qu'il y a lieu de tenir compte des écrits du salarié s'estimant victime de harcèlement moral en tant que preuves.

En réponse, l'employeur soutient que les collègues de travail de l'appelant témoignent en des termes clairs et non équivoques de l'absence de tout harcèlement moral au sein de la société et qu'en réalité, c'est le salarié qui a systématiquement remis en cause la décision prise par la direction de recourir au dispositif de chômage partiel lors de la crise sanitaire et n'a pas hésité à faire preuve d'insubordination et à menacer ses collègues.

La société Tout Transport Ah-Kane précise que le salarié a alors adopté une attitude de contestation permanente des décisions de l'employeur, instaurant ainsi un climat détérioré.

En premier lieu, il apparaît à la lecture de la capture d'écran du SMS précité, dont il n'est pas contesté qu'il émane du numéro de téléphone du gérant de Tout Transport Ah-Kane mentionné en tête du document, que l'employeur a demandé à Monsieur [T], qui en témoigne, de transmettre la menace qu'il révèle à la femme de M. [G] une liaison adultère en donnant des détails quant aux circonstances des rencontres pendant les permanences du salarié. Le témoin ajoute qu'il a relayé cette information à M. [G].

Or, la compagne de celui-ci confirme que le numéro de téléphone s'est affiché sur le sien et qu'elle n'a pas répondu.

La cour relève qu'il résulte des termes du SMS que Monsieur [Y] précise qu' « il ne va pas attendre longtemps pour 'avoir la démission' et qu'après cela ce sera 'trop tard' ».

L'employeur conteste la validité des témoignages au motif de leur partialité car émanant pour l'un de Monsieur [T] qui était un ami d'enfance avec lequel Monsieur [Y] a eu différend et l'autre de la compagne de M. [G].

Ce moyen est inopérant alors que les attestations en cause sont régulières en la forme comme étant conformes aux dispositions de l'article 202 du Code civil et circonstanciées sur le fond.

Pour seule réplique concernant le fait énoncé de chantage, la société Tout Transport Ah-Kane soutient que le SMS doit être interprété dans le sens où le gérant s'inquiétait du fait de l'intrusion d'une tierce personne dans l'entreprise.

Toutefois, à supposer que l'inquiétude ait été réelle, il résulte néanmoins des termes mêmes du message que le gérant de la société souhaitait la démission de M. [G], ce que confirme Monsieur [T] qui expose la volonté claire de Monsieur [Y] de contacter la compagne de M. [G] pour dénoncer des faits qui relèvent, indépendamment de toute sanction qui aurait pu être prise par l'employeur pour intrusion d'un tiers dans l'entreprise, de la vie privée, et ce, dans le but précis d'obtenir la démission du salarié.

Le chantage effectué par l'employeur destiné à obtenir la démission de M. [G] est en conséquence établi.

En deuxième lieu, l'employeur n'est pas fondé à soutenir qu'il a placé M. [G] en chômage partiel le 12 janvier 2021 jusqu'au vendredi 15 janvier 2021, au motif qu'il avait reçu l'avis d'aptitude avec propositions d'adaptation au poste de travail et qu'il lui fallait donc 'remanier son planning conformément aux prescriptions du médecin du travail', les dispositions alléguées ne pouvant couvrir ce type de motif.

Au surplus, l'appelant établit qu'il apparaît, à la lecture du décompte produit par la société Tout Transport Ah-Kane quant aux heures chômées pendant la période de la pandémie entre les mois de mai et septembre 2020, qu'il était le plus touché par la mesure de chômage partiel, notamment en juillet, août et septembre, comparativement à ses collègues (168 jours contre 12 et 7, 140 jours contre 56 et 45 , 56 jours contre 21 et 7).

Or, l'appelant démontre, qu'à la même époque, la société Tout Transport Ah-Kane continuait ses activités et diffusait plusieurs annonces pour recruter des chauffeurs poids lourds (pièce n°15 du dossier de l'appelant).

La circonstance invoquée par l'employeur que M. [G] refusait de travailler la nuit et qu'il fallait le remplacer n'est pas établie car les annonces parues ne font pas mention de ces horaires particuliers de travail.

En troisième lieu, il ressort du dossier que M. [G] avait fait part à son employeur, en avril 2020, de ses difficultés à assurer le travail de nuit, la société Tout Transport Ah-Kane indiquant que 'dans un souci d'apaisement', elle avait décidé d'organiser une visite auprès de la médecine du travail en octobre 2020 pour 's'assurer que l'état de santé était compatible ou non avec des horaires de nuit'.

Le médecin du travail a rendu un avis le 2 novembre 2020 au terme duquel il indique que le travail de nuit n'est pas recommandé.

Or, le planning du mois de novembre 2020 n'a pas été modifié et mentionne une astreinte tous les jours de semaine entre 17 heures et 7 heures du matin, soit pendant 14 heures, outre le week-end du 13 au 15 novembre 2020.

En dernier lieu, il résulte de l'analyse précédente et de la chronologie des faits et des éléments médicaux que la dégradation de l'état de santé du salarié est concomitante à la dégradation de ses conditions de travail et aux événements postérieurs à son refus de modifier ses horaires de travail (pièce n°13 du dossier de M. [G] : arrêts de travail du 5 au 30 novembre 2020 puis du 27 janvier 2021 au 21 février 2021).

Enfin, les attestations de Messieurs [M] et M. [K], très sommaires, sans aucune observation sur les faits reprochés à l'employeur et qui indiquent n'avoir 'jamais vu de maltraitance ou de harcèlement' à l'égard de M. [G], ne sont pas de nature à constituer des faits exonérant la société Tout Transport Ah-Kane du comportement harcelant dénoncé par le salarié.

Celles de Mesdames [J] et [U] relatent un incident entre Monsieur [Y] et M. [G] à la suite de l'annonce de son chômage partiel qu'il a considéré comme un refus de l'employeur de lui fournir du travail et a mandaté un huissier (à présent appelé commissaire de justice) le 12 janvier 2021 pour faire constater l'impossibilité pour lui de prendre son poste de travail.

Ces faits ne sont pas de nature à exonérer l'employeur des faits de harcèlement moral ci-dessus détaillés.

Ainsi, l'employeur n'établit pas que les mesures décidées étaient prises dans le cadre de son pouvoir de direction, que le salarié aurait mal perçues dans le cadre de la crise sanitaire.

Ainsi, faute pour l'employeur de fournir des éléments objectifs permettant d'écarter tout harcèlement moral, il convient de retenir l'existence d'un tel harcèlement qui a eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, notamment susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale, le jugement dont appel étant infirmé de ce chef.

Du fait de ce harcèlement, dont le principe est reconnu, M. [G] justifie d'un préjudice moral, qui doit être réparé par la condamnation de la société intimée à lui payer de ce chef, au vu des circonstances de l'espèce, la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement de débouté est infirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail :

Il convient de rappeler que si le salarié est licencié avant qu'intervienne la décision judiciaire sur une demande de résiliation présentée avant la notification du licenciement, les juges doivent, en premier lieu, rechercher si la demande de résiliation était justifiée, peu important que l'employeur ait engagé, comme en l'espèce, par la convocation à l'entretien préalable, la procédure de licenciement avant l'introduction de cette demande.

C'est ainsi seulement dans le cas où ils estiment que la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée que les juges se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur postérieurement à la saisine du juge prud'homal afin de résiliation.

Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Dans le cas présent, au vu des développements qui précèdent, la cour a retenu pour plusieurs faits l'existence d'un harcèlement moral.

Les manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles sont ainsi établis et sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts, produisant les effets d'un licenciement nul.

Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

Le jugement qui a débouté M. [G] de ses demandes indemnitaires est infirmé et la société Tout Transport Ah-Kane condamnée à payer les sommes suivantes :

Concernant les dommages et intérêts pour le licenciement nul

L'article L. 1235-3-1 contrat de travail, applicable à l'espèce, prévoit que le salarié victime d'un licenciement nul qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Tenant compte de l'ancienneté de M. [G] au moment de la rupture du contrat de travail (4 ans et un mois, durée du préavis comprise) de son âge au moment du licenciement (41 ans), de l'absence de tout élément justifiant de sa situation depuis le mois d'avril 2021, le préjudice résultant du licenciement sera évalué, au vu salaire fixé à 2.742,78 euros, à la somme de 16.457 euros.

Concernant l'indemnité de préavis

L'article L1234-5 du code du travail dispose : lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.

Le salarié avait droit en l'espèce, du fait de son ancienneté, à un préavis d'une durée de deux mois, de sorte qu'il est fondé à réclamer une indemnité compensatrice de préavis que la cour fixe à la somme sollicitée de 4.800 euros brut, la cour ne pouvant statuer ultra petita, outre les congés payés afférents pour la somme de 480 euros.

Concernant l'indemnité de licenciement

Selon l'article L1234-9 du code du travail dans sa version applicable aux faits de l'espèce, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

En application des dispositions de l'article R 1234-2 du même code dans sa version applicable aux faits de l'espèce, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; (...)

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l'article R1234-4 du code du travail que, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois, soit des trois derniers mois.

M. [G] demande, sans expliciter son calcul, le paiement de la somme de 3.100 euros alors que employeur sollicite sur la base d'un salaire moyen de 2.400 euros pour une ancienneté erronée de 3 ans et 11 mois que l'indemnité allouée ne dépasse pas 2.400 euros.

Il convient de rappeler que les heures supplémentaires réalisées par le salarié, sur une base régulière ou non, doivent être prises en compte dans le calcul de l'indemnité de licenciement.

Qu'en l'espèce, c'est donc sur la base salariale de 2.742,70 euros brut, incluant les heures supplémentaires contractualisées par avenant, que doit être calculée l'indemnité de licenciement.

Ainsi, au 21 avril 2021, dernier jour de la relation de travail après expiration du délai de préavis non exécuté et au vu des pièces du dossier, M. [G] avait perçu un salaire moyen sur les 12 derniers mois, plus favorables, de 2.742,70 euros brut.

Ainsi le calcul au vu de l'ancienneté du salarié de 4 ans et un mois, donc inférieure à dix ans, s'établit comme suit sur la base d'un quart de salaire brut mensuel : 2742,70 + 228,56 = 2.971,26 euros.

Sur les autres demandes :

Contrairement à ce qu'indique la société Tout Transport Ah-Kane dans ses conclusions, M. [G] ne présente aucune demande indemnitaire en cause d'appel sur le fondement du travail dissimulé.

La cour n'est en conséquence pas saisie de ce chef du jugement du conseil de prud'hommes qui est donc définitif.

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement déféré qui a condamné M. [G] aux dépens.

Succombant, la société Tout Transport Ah-Kane est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

L'équité conduit également à condamner la société Tout Transport Ah-Kane à payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [G] aux torts de la société Tout Transport Ah-Kane ;

Condamne la SARL Tout Transport Ah-Kane, prise en la personne de son gérant, à payer à M. [L] [X] [G] les sommes de :

-14.421,12 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

- 1.500 euros de dommages et intérêts pour harcèlement ;

- 4.800 euros, d'indemnité compensatrice de préavis,

- 480 euros de congés payés sur préavis,

- 2.971,26 euros d'indemnité légale de licenciement,

-16.457 euros de dommages et intérêts pour résolution judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement abusif ;

Condamne la SARL Tout Transport Ah-Kane, prise en la personne de son gérant, à payer à M. [L] [X] [G] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Tout Transport Ah-Kane, prise en la personne de son gérant, aux dépens de première instance et d'appel ;

Rejette les demandes plus amples ou contraires.

Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre, et par Madame Monique LEBRUN, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,