Cour d'appel de Montpellier — 2e chambre sociale

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délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 01 FEVRIER 2024

N° :

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 21/03326 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PAJI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 03 MAI 2021

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 18/01191

APPELANTE :

S.A.S CIN MONOPOL prise en la personne de son représentant légal en exercice

Domiciliée [Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée par Me Xavier BLUNAT de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

INTIME :

Monsieur [J] [E]

né le 26 Juillet 1942 à [Localité 5] (ALGERIE)

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Charles COLOMBO, avocat au barreau de PARIS

Ordonnance de clôture du 20 Novembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 DECEMBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseillère

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

- contradictoire ;

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

La société Monopol a pour activité le commerce de peintures, vernis et matériel de sérigraphie destiné à la clientèle de l'industrie, de la carrosserie et du bâtiment. Ses salariés bénéficient des dispositions de la Convention collective nationale des industries chimiques.

Le ler août 1987, M. [E] est embauché en contrat à durée indéterminée verbal par la société Monopol en qualité de voyageur représentant placiers (VRP) multicartes dans le secteur d'activité. M. [E] commercialisait les produits de plusieurs autres employeurs.

Le 19 mars 2007 le docteur [I] atteste que M. [E] est suivi pour une dégénérescence maculaire liée à l'âge (DMLA) et que l'atteinte à l'oeil gauche est responsable de troubles visuels et d'une gêne en vision nocturne, avec baisse des contrastes.

Le 7 juin 2007 le médecin du travail dépendant de l'association interprofessionnelle de santé et de la médecine du travail de [Localité 6], le docteur [O], a rendu un avis d'inaptitude à tout poste dans l'entreprise.

Le 29 août 2007, M. [E] a adressé à la société Monopol un courrier dans lequel il sollicite l'organisation d'une visite avec la médecine du travail.

La société Stéarinerie et Savonnerie de [Localité 6] en l'état de l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail M. [O] le 7 juin 2007, a notifié à M. [E] le 8 novembre 2007 son licenciement pour inaptitude.

La société Sud-peintures Diffusion en l'état de l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail M. [N] le 8 octobre 2007, a notifié à M. [E] le 5 novembre 2007 son licenciement pour inaptitude.

La société Mirka Abrasif en l'état de l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail M. [Y] le 26 novembre 2007, a notifié à M. [E] le 28 décembre 2007 sa mise à la retraite.

La société Limousin Adhésifs en l'état des avis d'inaptitude rendus par les médecins du travail Mrs [O], [N] et [Y] a notifié à M. [E] le 11 juillet 2008 son licenciement pour inaptitude.

A compter du mois de janvier 2008, M. [E] recevra de la société Monopol ses bulletins de salaire ne mentionnant aucune rémunération.

Le 31 mars 2008, M. [E] est convoqué par courrier recommandé à un entretien préalable au licenciement fixé au 10 avril 2008.

Le 15 juin 2009, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier, sollicitant une indemnité de clientèle et le remboursement de ses frais sur la période de juin 2004 à août 2007.A l'audience de conciliation du 14 septembre 2009 M. [E] a formulé une nouvelle demande de congés payés.

Le 9 novembre 2009 la société Monopol organise la visite auprès du médecin du travail à l'issue de laquelle M. [E] sera déclaré apte à son poste sous réserve d'interdiction de conduite automobile de nuit par le docteur [H].

Le 8 janvier 2010 M. [E] a contesté cet avis d'aptitude et le 26 février 2010 l'inspecteur du travail a annulé l'avis d'aptitude du 9 novembre 2009 et dit que les avis d'inaptitude des 7 juin, 8 octobre et 26 novembre 2007 sont opposables à la société Monopol.

Le 27 avril 2010 la société Monopol a saisi le tribunal administratif de Grenoble d'une demande d'annulation de la décision de l'inspecteur du travail du 26 février 2010.

Par jugement du 29 novembre 2010 le conseil de prud'hommes a :

Prononcé le sursis à statuer sur toutes les demandes faites par M. [E] [J] dans l'attente de la décision du tribunal administratif de Grenoble ;

Dit que cette affaire sera de nouveau inscrite au rôle du bureau de jugement après clôture de l'instance administrative sur demande de la partie la plus diligente ;

Réservé les dépens.

Par jugement du 17 juin 2011, le tribunal administratif de Grenoble a annulé la décision du médecin inspecteur du travail considérant qu'aucune disposition du code du travail ne permet de rendre opposable à l'un d'entre eux un avis d'aptitude rendu à l'égard du poste occupé par ce salarié au sein d'une autre entreprise.

Le 9 mars 2012 M. [E] a formé un recours contre l'avis d'aptitude avec restriction du 9 novembre 2009.

Par décision du 9 mai 2012, 1'inspecteur du travail a annulé l'avis d'aptitude avec restriction en date du 9 novembre 2009 et déclaré M. [E] définitivement inapte à tous postes de travail au sein de la société Monopol.

Par décision du 7 septembre 2012 le ministre du travail, sur recours hiérarchique de la société Monopol a annulé la décision du 9 mai 2012 et dit que M. [E] est apte à son poste, sans conduite automobile en particulier nocturne.

M. [E] a formé le 16 novembre 2012 un recours gracieux à l'encontre de cette décision, recours qui a été rejeté le 14 janvier 2013.

Le 14 mars 2013 M. [E] a saisi le tribunal administratif de Grenoble sollicitant l'annulation de la décision du 7 septembre 2012 et celle du 14 janvier 2013.

En début d'année 2016 la société Monopol a intégré le groupe CIN devenant la société CIN Monopol.

Le 10 février 2016 la société CIN Monopol a convoqué M. [E] à un entretien préalable à son licenciement prévu le 3 mars 2016 et lui a notifié sa mise à pied conservatoire.

Le 31 mai 2016 la société CIN Monopol a notifié à M. [E] son licenciement pour faute grave.

Par jugement du 13 juin 2016 le tribunal administratif de Grenoble a annulé les décisions du 9 mai 2012 et du 7 septembre 2012.

Le 10 août 2016 la société Monopol a saisi la cour administrative d'appel de Lyon d'une demande d'annulation du jugement du tribunal administratif de Grenoble du 13 juin 2016.

Par arrêt définitif du 28 juin 2018 la cour administrative d'appel de Lyon a con'rmé la décision du tribunal administratif de Grenoble.

Le 7 novembre 2018 M. [E] a sollicité la réinscription de son affaire au rôle du conseil de prud'hommes.

Dans ses dernières écritures il demandait au conseil :

De se prononcer sur la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société CIN Monopol ;

De condamner la société CIN Monopol à lui payer :

- la somme de 50 950, 40 € bruts à titre d'indemnité compensatrice des salaires pour la période du 1er septembre 2007 au 9 juin 2012 ;

- la somme de 5 095,04 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- la somme de 4 071,78 € bruts à titre de rappels de salaires pour la période du 10 juin 2012 au 31 mai 2016 ;

- la somme de 18 000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- la somme de 2 710,20 € bruts à titre d'indemnité de préavis ;

- la somme de 271,02 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- la somme de 21 000 € à titre d'indemnité de clientèle ;

- la somme de 797,50 € bruts à titre de rappel de congés payés pour la période de juin 2004 à mai 2005, de juin 2006 à mai 2007 et de juin 2007à mai 2008 ;

-la somme de 4 000 € au titre de frais irrépétibles en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

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Par jugement rendu le 3 mai 2021 le conseil de prud'hommes a :

Dit que l'intégralité des demandes ré-initiées par M. [E] [J] auprès du conseil ne sont pas frappées de péremption ;

Dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] [J] est fondée ;

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] [J] aux torts exclusifs de la société Monopol à la date du 31 mai 2016 ;

Condamné la société CIN Monopol à verser les sommes suivantes exprimées en brut à M. [E] [J] :

-50 590, 40 € à titre d'indemnité compensatrice des salaires pour la période du ler septembre 2007 au 9 juin 2012 ;

- 5 095, 04 € au titre des congés payés afférents ;

- 43 071,78 € à titre de rappel de salaire pour la période du 10 juin 2012 au 31 mai 2016 ;

- 4 307,18€ au titre des congés payés afférents ;

- 18 000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause -réelle et sérieuse ;

- 2 710,20 € à titre d'indemnité de préavis ;

- 271,02 € au titre des congés payés afférents ;

- 21 000 € à titre d'indemnité de clientèle ;

- 797,50 € à titre de rappel de congés payés pour la période de juin 2004 à mai 2005, de juin 2006 à mai 2007 et de juin 2007 à mai 2008 ;

Condamné l'employeur à remettre au salarié les documents de fin de droit conformes à la présente décision sans assortir cette obligation d'une astreinte ;

Condamné la société CIN Monopol à verser à M. [E] [J] la somme de 4 000 € sur le fondement de.1'article 700 du code de procédure civile;

Ordonné l'exécution provisoire du jugement à intervenir sur le fondement de l'article 515 du Code de procédure civile pour les sommes ne bénéficiant pas de l'exécution provisoire de droit résultant de l'article R 1454-28 du code du travail ;

Débouté la société CIN Monopol de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

Débouté la société CIN Monopol de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamné la société CIN Monopol aux entiers dépens de l'instance.

**

La société CIN Monopol a interjeté appel de ce jugement le 21 mai 2021.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 7 avril 2023, elle demande à la cour de :

A titre principal :

- Constater que la péremption de l'instance est acquise ;

- Dire et juger que la présente instance est éteinte ;

- En conséquence, réformer le jugement attaqué et débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes ;

- Condamner M. [E] à lui verser la somme de 4 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance ;

A titre subsidiaire :

- Constater que M. [E] ne rapporte pas la preuve des manquements allégués à son encontre, en conséquence, réformer le jugement attaqué et débouter M. [E] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;

- Juger que le licenciement pour faute grave de M. [E] est justi'é ;

- Constater qu'aucune demande de M. [E] relative aux rappels de salaire, à l'indemnité de clientèle ainsi qu'à l'indemnité de congés payés n'est fondée ;

- Subsidiairement, limiter la période couverte par un rappel de salaire à celle durant laquelle M. [E] a été déclaré inapte par l'Inspecteur du Travail avant que sa décision ne soit annulée par le Ministre du Travail, soit du 10 juin au 7 septembre 2012 ;

- En conséquence, réformer le jugement attaqué et débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes liées à l'exécution comme à la rupture de son contrat de travail ;

En tout état de cause :

Condamner M. [E] à lui verser la somme de 4 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance.

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Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 13 juin 2023 M. [E] demande à la cour de :

A titre principal :

- Confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- Condamner la société CIN Monopol à lui payer la somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure civile ;

A titre subsidiaire :

-Confirmer le jugement sauf en ce qu'il a ordonné la résiliation judiciaire du contrat ;

Et statuant à nouveau :

- Juger le licenciement en date du 31 mai 2016 sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner la société CIN Monopol à lui payer :

- 18 000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 2 710,20 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 271,02 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- 21 000 € à titre d'indemnité de clientèle ;

Condamner la société CIN Monopol à lui payer la somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure civile.

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Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 20 novembre 2023 fixant la date d'audience au 11 décembre 2023.

MOTIFS :

Sur la péremption :

L'article R.1452-8 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce dispose qu'en matière prud'homale l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences expressément mises à leur charge par la juridiction.

L'article 378 du code de procédure civile dispose que la décision de sursis à statuer suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'évènement qu'elle détermine

La société CIN Monopol soutient que dans le cas d'un jugement de sursis à statuer, le point de départ du délai pour accomplir les diligences est reporté au jour de la réalisation de l'évènement dans l'attente duquel le sursis à statuer a été prononcé, qu'en l'espèce la décision de sursis à statuer était subordonnée à la décision du tribunal administratif de Grenoble du 17 juin 2011, devenue définitive le 21 juillet 2011, que M. [E] n'a pas déposé de conclusions aux fins de réinscription au rôle avant le 21 juillet 2013, que l'instance est prescrite.

M. [E] fait valoir que le conseil de prud'hommes a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de la décision définitive sur la question centrale du litige qui est l'aptitude ou l'inaptitude de M. [E], que d'ailleurs le conseil a dit que l'affaire pourrait être remise au rôle après clôture de l'instance administrative.

Le dispositif du jugement de sursis à statuer rendu par le conseil de prud'hommes le 29 novembre 2010 est rédigé comme suit :

Prononce le sursis à statuer sur toutes les demandes faites par M. [E] [J] dans l'attente de la décision du tribunal administratif de Grenoble ;

Dit que cette affaire sera de nouveau inscrite au rôle du bureau de jugement après clôture de l'instance administrative sur demande de la partie la plus diligente ;

Réserve les dépens.

Il en résulte que le conseil de prud'hommes s'il a effectivement mentionné dans son dispositif qu'il était sursis à statuer dans l'attente de la décision du tribunal administratif de Grenoble a bien aussi mentionné que l'instance prud'homale pourrait être reprise après clôture de l'instance administrative. Il en résulte que le conseil de prud'hommes n'a pas strictement limité sa décision de sursis à statuer à la décision du tribunal administratif.

En outre il ressort de la lecture des motifs de la décision que le conseil a sursis à statuer car la question de l'aptitude de M. [E] est la question centrale du litige qui oppose le salarié à son employeur, et qu'il ne peut statuer sans savoir et ce de façon définitive si M. [E] est ou non apte à ses fonctions.

Il est exact que le jugement du tribunal administratif de Grenoble a annulé la décision rendue par l'inspecteur du travail du 26 février 2010, qui avait elle-même annulé l'avis d'aptitude avec restriction du médecin du travail du 9 novembre 2009 et dit que les avis d'inaptitude rendus les 7 juin 2007, 8 octobre 2007 et 26 novembre 2007 s'appliquaient à M. [E]. Il en résulte qu'au 21 juillet 2011 la décision d'aptitude avec réserve était applicable à M. [E] et que l'on peut considérer qu'il était répondu à la question de savoir si M. [E], vis à vis de son employeur la société CIN Monopol, était apte ou inapte à exercer ses fonctions. Il peut donc être considéré que le délai de péremption a couru à compter du 21 juillet 2011.

Toutefois dès lors que M. [E] a diligenté le 9 mars 2012 un nouveau recours contre l'avis d'aptitude avec réserve du 9 novembre 2009, recours qui a été déclaré recevable et dont l'instance a pris fin le 28 juin 2018 par la décision de la cour administrative d'appel qui a définitivement annulé cet avis d'aptitude avec réserves, il y a lieu de considérer que ce recours qui avait pour objet de déterminer si oui ou non M. [E] était apte à exercer ses fonctions au sein de la société CIN Monopol, constitue une diligence de nature à faire progresser l'instance principale, et a donc interrompu le délai de péremption dans la présente instance, délai qui a couru à nouveau à compter du 28 juin 2018, date à laquelle l'instance administrative a définitivement pris fin.

Il en résulte que lors de la saisine du conseil de prud'hommes le 7 novembre 2018, le délai de péremption de deux années n'était pas écoulé et donc que l'instance n'est pas périmée. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour inexécution par l'employeur de ses obligations, il appartient au juge de rechercher si les manquements allégués sont établis et d'une gravité suffisante rendant impossible la continuation du contrat de travail ; la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l'espèce M. [E] reproche à son employeur :

1 - Le non respect de l'obligation de sécurité tenant le refus de prise en compte des avis d'inaptitude dès 2007 ;

2 - L'absence de mise en 'uvre de l'avis d'aptitude avec réserves du 9 novembre 2009 ;

3 - L'absence de mise en 'uvre des obligations de l'article L.1226-2 à 4 du code du travail à compter du 26 février 2010 ;

4 - L'absence de mise en 'uvre des obligations de l'article L.1226-2 à 4 du code du travail à compter du 9 mai 2012.

La société CIN Monopol fait valoir que les manquements allégués en première instance sont postérieurs à la saisine du conseil aux fin de résiliation du 9 septembre 2009. Toutefois en cause d'appel M. [E] reproche à son employeur le non-respect de l'obligation sécurité à compter du mois d'août 2007 et d'autres griefs qui sont effectivement postérieurs à la demande de résiliation, la cour est donc fondée à examiner tous les griefs invoqués, ceux antérieurs et ceux postérieurs à la saisine de la juridiction de première instance.

M. [E] produit aux débats le courrier qu'il a adressé en recommandé à son employeur le 29 août 2007 dans lequel il écrit « je tiens par la présente à vous communiquer l'avis d'inaptitude rendu par la médecine du travail dont relèvent mes employeurs, eu égard à mon état de santé défaillant. Aussi je vous serai reconnaissant de bien vouloir organiser une visite avec la médecine du travail dont votre société relève afin qu'un médecin se prononce sur mon aptitude à continuer de remplir le poste de VRP que j'occupe au sein de votre entreprise. Compte tenu de la nature de ce courrier, je me permets de vous l'adresser par voie recommandée, ce dont j'espère vous ne me tiendrez pas rigueur. »

La société Monopol par courriers des 30 août et 25 septembre 2007 a sollicité la communication de l'avis du médecin du travail. M. [E] indique dans ses conclusions qu'il s'est alors rendu au siège de la société pour remettre ledit avis d'inaptitude en mains propres à M. [P], ce que celui-ci ne conteste pas.

A compter du 1er janvier 2008 la société Monopol n'a plus versé de rémunération à M. [E] mais a continué à lui adresser ses bulletins de salaire avec une rémunération nulle.

Le 31 mars 2008 la société Monopol a convoqué M. [E] à un entretien préalable à licenciement fixé au 10 avril 2008. Dans ce courrier l'employeur a mentionné « S'il vous était impossible de vous rendre à cet entretien, du fait de votre état de santé, vous pouvez vous y faire représenter ; la personne que vous aurez choisie comme représentant vous transmettra les indications qui lui seront données sur les motifs amenant à envisager votre licenciement, de sorte que vous puissiez nous faire connaître par écrit vos observations à ce sujet dans un délai de deux jours, passé ce délai nous prendrons une décision définitive sur le licenciement. ».

Il n'a été donné aucune suite à cet entretien et M. [E] n'a plus reçu de bulletins de salaire à compter du mois de février 2009.

Il est donc établi que la société Monopol informée dès la fin du mois d'août 2007 des problèmes de santé de son salarié, et des avis d'inaptitude en résultant rédigés par trois médecins du travail dans les termes suivants : 7 juin 2007 : « inapte à tout poste dans l'entreprise », 8 octobre 2007 : « inapte définitif au poste de VRP multicartes. A reclasser dans le mois à un poste sans conduite, en particulier nocturne » , 26 novembre 2007 : « inaptitude médicale à tout poste avec conduite automobile » :

- N'a pas, à compter du 30 août 2007, contrairement à la demande de son salarié, organisé de visite de reprise ;

- A, lorsqu'elle a eu connaissance des avis d'inaptitude, convoqué son salarié plusieurs mois plus tard (31 mars 2008) à un entretien préalable à licenciement, (la convocation faisant expressément référence à la possibilité de ne pas se déplacer du fait de l'état de santé), mais n'a pris aucune mesure à l'issue de cet entretien qui s'est tenu le 10 avril 2008 et dont le compte rendu n'est pas produit aux débats ;

- N'a pas mis en demeure son salarié de reprendre son poste en l'absence de licenciement prononcé alors que depuis le mois de janvier 2008 elle était informée de ce que celui-ci était sans activité depuis le mois de septembre 2007 ;

- A cessé à compter du 1er février 2009 d'adresser à son salarié ses bulletins de paie.

Le comportement de l'employeur sur cette période de septembre 2007 à juin 2009 suffit à caractériser des manquements rendant impossible la poursuite de la relation de travail, il convient donc de faire droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. La date de la résiliation sera celle du licenciement prononcé le 31 mai 2016, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les conséquences de la résiliation judiciaire :

M. [E] sollicite la confirmation du jugement qui lui a octroyé une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 18 000 €, une indemnité compensatrice de préavis de 2 710,20 € outre les congés payés , une indemnité de clientèle de 21 000 € et un solde de congés payés de 797,50 €.

La société CIN Monopol conclut au rejet de la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que le préjudice n'est pas démontré.

M. [E] avait au moment de la rupture de son contrat de travail 28 ans et 9 mois d'ancienneté et était âgé de 74 ans. Il ne produit aux débats aucune pièce sur sa situation financière postérieurement à la rupture. Il n'est pas contesté que son salaire mensuel était de 903,40 €. Son préjudice sera justement indemnisé par l'allocation de la somme de 5 500 €, le jugement sera infirmé de ce chef.

En ce qui concerne l'indemnité de préavis, la société CIN Monopol n'en conteste pas le montant, le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. [E] la somme de 2 710,20 € outre les congés payés correspondant.

Sur l'indemnité de clientèle, aux termes des dispositions de l'article L 7313-13 du Code du Travail :

« En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s'appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié ».

Il est de jurisprudence constante que l'indemnité de clientèle, qui ne se cumule avec l'indemnité légale de licenciement, ne peut être inférieure à cette dernière.

M. [E] sollicite le versement de la somme de 21 000 € correspondant au total des commissions qu'il a perçues entre le mois de septembre 2005 et le mois d'août 2007.

La société CIN Monopol soutient que M. [E] n'a ni créé, ni apporté ni développé de clientèle à compter de la moitié de l'année 2007 date à laquelle il a cessé toute prospection, qu'en tout état de cause cette indemnité à vocation à indemniser la perte de clientèle pour l'avenir, et que, dès lors que M. [E] a pris sa retraite, il ne caractérise aucun préjudice.

L'indemnité de clientèle a pour objet de réparer le préjudice que cause au représentant pour l'avenir, la perte de la clientèle apportée. S'il est exact que sur les années 2005 et 2006 et jusqu'en août 2007, M. [E] a apporté, créé et développé une clientèle, le préjudice qu'il a subi du fait de la rupture de son contrat de travail le 31 mai 2016, eu égard à son absence d'activité depuis plusieurs années, sera justement évalué à la somme de 4 500 €, le jugement sera infirmé de ce chef.

M. [E] soutient que sur les périodes de juin 2004 à mai 2005, juin 2006 à mai 2007 et juin 2007 à mai 2008, son employeur a déduit 30 % du montant de ses commissions au titre des frais professionnels, ce qui a conduit au calcul de son indemnité de congés payés sur la base d'une rémunération brute inférieure de 30 % à sa rémunération brute réelle.

Contrairement à ce qu'indique la société CIN Monopol dans ses conclusions, M. [E] ne se plaint pas de ce que sa rémunération mensuelle a été affectée par l'abattement de 30 %, mais que le calcul de son indemnité de congés payés n'a pas été réalisé sur sa rémunération brute mais sur sa rémunération brute après abattement.

La société CIN Monopol ne conteste pas le fait que pour la période de juin 2004 à mai 2005 la rémunération brute de M. [E] était de 15 457,05 € et que la somme qu'il a perçue au titre des congés payés est de 1 081,99 €, que sur la période de juin 2006 à mai 2007, la rémunération brute de M. [E] était de 6 651,31 € et que la somme qu'il a perçue au titre des congés payés est de 466 € et que sur la période de juin 2007 à mai 2008 la rémunération brute de M. [E] était de 4 488,72 € et que la somme qu'il a perçue au titre des congés payés est de 314,21 €, il convient de faire droit aux demandes de M. [E] et de confirmer le jugement qui lui a alloué la somme de 797,50€ brut.

Sur les demandes d'indemnités compensatrices de salaire de septembre 2007 à juin 2012 :

M. [E] qui reconnaît ne plus avoir fourni de prestation de travail à compter du mois de septembre 2007 soutient que son inexécution résulte de l'inexécution par l'employeur de son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail et de la violation par celui-ci de son obligation de sécurité.

Il a été statué sur le fait que l'employeur, informé des problèmes de santé de son salarié dès le 30 août 2007, n'a pas diligenté de visite auprès de la médecine du travail et qu'ayant eu communication des avis d'inaptitude rendus par les trois médecins du travail les 7 juin, 8 octobre et 26 novembre 2007, il n'a donné aucune suite à l'entretien préalable qu'il a organisé le 10 avril 2008. Il a continué à adresser à son salarié des bulletins de salaire faisant apparaître une rémunération nulle jusqu'au mois de février 2009.

Ce n'est qu'en octobre 2009, après saisine par M. [E] du conseil de prud'hommes le 15 juin 2009, et l'absence de conciliation à l'audience du conseil de prud'hommes du 14 septembre 2009, que l'employeur a sollicité une visite médicale qui s'est tenue le 9 novembre 2009.

Il est donc établi que la non-exécution par le salarié entre le 1er septembre 2007 et le 9 novembre 2009 résulte bien de la violation par l'employeur de ses obligations de loyauté et de sécurité et que le salarié est fondé à percevoir une indemnité compensatrice de salaire sur cette période.

Après l'avis d'aptitude avec restriction émis par le médecin du travail le 9 novembre 2009, savoir « pas de conduite automobile, en particulier nocturne », M. [E] n'a pas repris son activité professionnelle. Il ressort de son courrier de recours contre l'avis d'aptitude avec restriction, qu'âgé de 67 ans, et au vu de ses problèmes ophtalmologiques, qui se sont aggravés depuis 2007, il ne peut plus se déplacer tout seul et ne conduit plus de tout.

Il en résulte que si M. [E] n'a pas repris son activité professionnelle à compter de cette date, ce n'est pas du fait de l'inexécution de ses obligations par son employeur, qui n'aurait pas renégocié les conditions de prise en charge de ses frais professionnels ou ne lui aurait pas envoyé ses outils de travail (catalogues et échantillons) mais en raison de son état de santé qui ne lui permettait plus de se déplacer et de conduire et donc d'exercer les fonctions de VRP.M. [E] n'est donc pas fondé à solliciter postérieurement au 9 novembre 2009 et jusqu'au 9 juin 2012 d'indemnités compensatrices de salaire.

Il ne lui sera donc alloué que la somme de 22 585 € brut outre les congés payés correspondant, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes d'indemnités compensatrices de salaire du 10 juin 2012 au 31 mai 2016 :

M. [E] dont le contrat de travail n'était pas rompu par son employeur a été déclaré inapte le 9 mai 2012 par l'inspecteur du travail.

M. [E] soutient que conformément aux dispositions de l'article L.1226-4 du code du travail l'employeur était tenu de reprendre le paiement du salaire à défaut de licenciement ou de reclassement dans le mois suivant l'avis d'inaptitude soit en l'espèce le 10 juin 2012.

La société CIN Monopol soutient que la décision du 9 mai 2012 qui a annulé l'avis d'aptitude avec restrictions du 9 novembre 2011 et déclaré M. [E] inapte, a été annulée par décision du ministre le 7 septembre 2012, que de cette date au jour du licenciement, le 31 mai 2016, M. [E] était considéré comme apte, qu'elle n'avait donc pas d'obligation de versement du salaire. Elle considère que la décision du tribunal administratif n'a pas d'effet rétroactif et que l'obligation de reprendre le paiement du salaire a couru à nouveau à compter du 13 juin 2016 soit postérieurement à la rupture du contrat.

S'il est exact que le recours administratif contre une décision d'inaptitude n'a pas d'effet suspensif de l'obligation de l'employeur de reprendre le versement du salaire et que, quelle que soit l'issue du recours, l'employeur n'est pas autorisé à récupérer les salaires versés, il ressort de la chronologie des faits en l'espèce que la décision d'aptitude prononcée par le ministre du travail le 7 septembre 2012 a été annulée le 13 juin 2016, et est donc censée n'avoir jamais existé ; par conséquent M. [E] était inapte à son emploi de VRP depuis la décision de l'inspecteur du travail du 9 mai 2012, et il en résulte que l'employeur, nonobstant le recours intenté, était tenu de verser le salaire à compter du 10 juin 2012 et ce jusqu'à la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail soit le 31 mai 2016.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. [E] la somme de 43 071,78 € à titre d'indemnité de rappel de salaire outre les congés payés correspondant.

Sur les autres demandes :

La société CIN Monopol qui succombe principalement sera tenue aux dépens d'appel et condamnée en équité à verser à M. [E] la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 3 mai 2021 en ses dispositions soumises à la cour, sauf sur le quantum des indemnités allouées à M. [E] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et l'indemnité de clientèle, sur le principe du versement d'une indemnité compensatrice de salaire sur la période du 9 novembre 2009 au 10 juin 2012 et le quantum de l'indemnité compensatrice des salaires ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés ;

Condamne la société CIN Monopol à verser à M. [E] à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 5 500 euros ;

Condamne la société CIN Monopol à verser à M. [E] à titre d'indemnité de clientèle la somme de 4 500 euros ;

Condamne la société CIN Monopol à verser à M. [E] la somme de 22 585 euros brut à titre d'indemnité compensatrice des salaires pour la période du 1er septembre 2007 au 8 novembre 2009, outre celle de 2 258,50 euros au titre des congés payés afférents,

Déboute M. [E] de sa demande d'indemnité compensatrice de salaire sur la période du 9 novembre 2009 au 10 juin 2012 ;

Y ajoutant ;

Condamne la société CIN Monopol à verser à M. [E] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société CIN Monopol aux dépens d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,