Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-6

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 22 JUILLET 2026

N°2026/282

N° RG 23/02009

N° Portalis DBVB-V-B7H-BKYE5

[Q] [H]

C/

Me [I] [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [1]

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 1]

Copie exécutoire délivrée

le : 22/07/2026

à :

- Me Anne-Cécile NOEL, avocat au barreau de NICE

- Me Anaïs GARAY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

- Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FRÉJUS en date du 14 Décembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 22/00019.

APPELANTE

Madame [Q] [H], demeurant [Adresse 1] (USA)

représentée par Me Anne-Cécile NOEL, avocat au barreau de NICE

INTIMES

Maître [I] [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [1], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Anaïs GARAY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 1], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 12 Mai 2026 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, et Madame Audrey BOITAUD, Conseillère, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juillet 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Juillet 2026.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

1. La SAS [1], spécialisée dans la construction de maisons individuelles, a embauché Mme [H] en qualité d'attachée commerciale, soumise au statut du Voyageur, Représentant, Placier (VRP), selon contrat à durée déterminée de six mois en date du 1er avril 2019. La relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2019. La convention collective applicable à la relation de travail est celle des VRP.

Le 25 octobre 2021, le tribunal de commerce de Fréjus a prononcé la liquidation judiciaire de la société et Maître [F] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.

Par courrier du 26 octobre 2021, la société en liquidation a convoqué Mme [H] à un entretien préalable fixé au 8 novembre 2021 et par courrier recommandé avec accusé de réception, daté du 8 novembre 2021, l'a licenciée pour motif économique.

2. Contestant son relevé de créance et l'abstention de l'organisme de garantie du paiement des salaires, par requête en date du 2 février 2022, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus, lequel a, par jugement rendu le 14 décembre 2022 :

- fixé la créance de Mme [H] au passif de la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur aux sommes suivantes :

- 2.422,80 euros au titre du salaire de septembre 2021,

- 65,95 euros au titre des congés payés,

- 485,10 euros à titre d'indemnité conventionnelle et spéciale de rupture,

- condamné la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur à verser à Mme [H] la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- débouté Mme [H] du surplus de ses demandes,

- déclaré le jugement opposable au CGEA dans la limite des plafonds et textes réglementaires qui lui sont applicables,

- passé les dépens en frais de procédure collective.

3. Le jugement a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 9 janvier 2023 à Mme [H], laquelle a interjeté appel le 3 février suivant. La clôture de l'instruction de l'affaire est intervenue le 17 avril 2026.

4. Vu les conclusions notifiées à la partie adverse par la voie électronique le 6 mai 2023 par lesquelles Mme [H] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

-condamné la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur à lui verser la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- déclaré le jugement opposable au CGEA dans la limite des plafonds et textes réglementaires qui lui sont applicables,

- passé les dépens en frais de procédure collective,

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- fixé sa créance au passif de la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur aux sommes suivantes :

- 2.422,80 euros au titre du salaire de septembre 2021,

- 65,95 euros au titre des congés payés,

- 485,10 euros à titre d'indemnité conventionnelle et spéciale de rupture,

- et l'a déboutée du surplus de ses prétentions,

statuant à nouveau,

- fixer sa créance au passif de la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur aux sommes suivantes :

- 6.415,42 euros à titre de rappel de salaire de septembre 2021,

- 8.240 euros à titre de rappel de commissions,

- 3.555,30 euros à titre de rappel sur indemnité de préavis,

- 5.517,03 euros à titre d'indemnité de congés payés,

- 1.603,92 euros à titre d'indemnité conventionnelle et spéciale de rupture,

- 900 euros à titre d'indemnité compensatrice de la perte de l'avantage en nature,

- subsidiairement, 4.216,58 euros à titre de rappel de salaire de septembre 2021,

- assortir les condamnations à venir de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine de la juridiction,

- ordonner que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts,

- dire que l'UNEDIC AGS CGEA délégation de [Localité 1] devra faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties dans les limites et plafonds légaux,

- déclarer le jugement opposable à l'UNEDIC AGS CGEA délégation de [Localité 1] dans ses relations avec la SAS [1] dans la limite de ses garanties légales et réglementaires,

- déclarer l'UNEDIC AGS CGEA délégation de [Localité 1] tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail en l'absence de fonds disponibles,

- ordonner la remise des bulletins de paie et documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification à intervenir, et ce sans limitation de durée,

- débouter la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur de toutes ses prétentions plus amples ou contraires,

- condamner la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles et au paiement des dépens.

5. Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 13 juin 2023 par lesquelles la SAS [1] représentée par Maître [F] es qualités de mandataire liquidateur demande à la cour de :

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

- condamner Mme [H] à lui verser la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner Mme [H] aux dépens.

6. Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 24 juillet 2023 par lesquelles l'UNEDIC AGS CGEA de [Localité 1] demande à la cour de :

- dire qu'elle a déjà procédé à l'avance d'une somme totale 28 726,61 euros décomposée comme suit :

- 2 422,80 euros au titre du salaire du 1er au 30/09/2021,

- 1 554,62 euros au titre du salaire du 1er au 30/09/2021, - 1 243,70 euros au titre du salaire du 1er au 24/10/2021, - 310,92 euros au titre du salaire du 25 au 30/10/2021, - 414,57 euros au titre du salaire du 1er au 08/11/2021,

- 2 013,54 euros au titre des congés payés du 01/06/2020 au 08/02/2022,

- 1255,65 euros au titre des congés payés du 01/06/2020 au 08/02/2022,

- 65,95 euros au titre des congés payés du 01/06/2020 au 08/02/2022,

- 713,62 euros à titre de primes et accessoires du salaire,

- 498,33 euros à titre de primes et accessoires du salaire,

- 7 478,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis du 09/11/2021 au 08/02/2022

- 4 663,86 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis du 09/11/2021 au 08/02/2022

- 4 503,07 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 1 102,00 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 485,10 euros à titre d'indemnité de licenciement.

- débouter Mme [H] de ses demandes d'intérêts courus au taux légal avec capitalisation,

- exclure de sa garantie les sommes éventuellement allouées au titre de l'astreinte et de l'article 700 du code de procédure civile,

à titre principal,

- confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la créance de Mme [H] au passif de la société [1] aux sommes suivantes :

- 2 422.80 euros au titre du salaire de septembre 2021,

- 65,95 euros au titre des congés payés,

- 485,10 euros au titre d'une indemnité conventionnelle et spéciale de rupture,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [H] du surplus de ses demandes,

- en conséquence l'a déboutée de l'ensemble de ses prétentions,

- en toute hypothèse, limiter sa garantie au plafond 6, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues,

Subsidiairement,

- fixer toutes créances en quittance ou deniers,

- dire qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du code du travail,

- dire que sa garantie est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail,

- dire que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande en rappel de salaire du mois de septembre 2021

7.Il appartient à l'employeur de prouver le paiement effectif des salaires. (Soc., 7 juillet 2015 n° 14-11.580 ; Soc., 22 octobre 2015 n° 14-20.549 ; Soc., 18 juin 2015 n° 13-27.474)

8. La salariée sollicite la fixation au passif de la société de la somme de 6.415,42 euros à titre de rappel de salaires dus pour le mois de septembre 2021.

9. La société employeuse, représentée par le mandataire, admet que dès lors que la liquidation judiciaire de la société a été prononcée avant le commencement de travaux qui auraient dû débuter dès la levée des conditions suspensives, notamment celle de l'obtention de la garantie de livraison, le paiement de la commission due sur le chantier est exigible.

Elle fait cependant valoir que dès lors qu'il résulte du bulletin de salaire du mois de mai 2021, que la salariée a déjà perçu une avance sur commission concernant le chantier [Adresse 4]/[Adresse 5], il convient d'en déduire le montant de celui de la commission réclamée et confirmer le jugement qui a décidé de fixer au passif de la société le montant de 2.422,80 euros à titre de rappel de salaires pour septembre 2021.

10. L'AGS considère que le solde dû au titre des salaires de septembre 2021 est de 2.422,80 euros compte tenu d'une avance sur commission d'un montant de 2.438 euros au mois de mai 2021, mais que dès lors qu'elle a exécuté la décision du conseil des prud'hommes ayant fixé cette somme au passif de la société, plus rien n'est dû à ce titre.

11. Il n'est pas discuté que la salariée a perçu, conformément aux mentions du bulletin de salaire du mois de mai 2021, une avance sur commission pour le chantier [Adresse 4] [Adresse 5] à hauteur de 2.438 euros. Il résulte du bulletin du mois de septembre 2021, établi par la société alors encore in bonis, que la salariée était créancière pour le mois de septembre 2021, des sommes suivantes :

- un salaire de base de 1.554,62 euros,

- une somme déduite pour absence à hauteur de 119,58 euros,

- une commission pour le chantier [Adresse 4] [Adresse 5] d'un montant de 6.095 euros,

- une indemnité de congés payés de 440 euros,

- soit un total brut de 7.970,04 euros.

Ce même bulletin porte également la mention 'Annulation avance commission [Adresse 4] [Adresse 5]' pour le montant de 2.438 euros.

La cour en déduit que la salariée est créancière de la somme de (7.970,04€-2.438€) 5.532,04 euros à titre de salaire fixe, commissions et indemnités de congés payés pour le mois de septembre 2021. Cette somme sera donc fixée au passif de la société au profit de la salariée.

La cour constate que l'AGS a déjà avancé à la salariée les sommes de 2.422,80 euros et de 1.554,62 euros au titre du salaire dû du 1er au 30 septembre 2021, de sorte que, contrairement à ce qu'indique l'organisme de garantie, la salariée n'est pas remplie de ses droits et ne le sera qu'après versement d'une somme complémentaire de 1.554,62 euros.

Sur la demande en rappel de commissions

12. La salariée demande la fixation au passif de la société liquidée à son profit, la somme de 8.240 euros à titre de rappel de commissions. Elle s'appuie sur les dispositions contractuelles pour faire valoir que la commission lui est acquise à l'ouverture du chantier et sur les dispositions de l'article A.243-1 du code des assurances pour établir que l'ordre de service a toujours tenu lieu d'ouverture du chantier et déclenché le droit à commission au sein de la société employeuse. Elle considère donc que c'est à la signature du 1er appel de fond intitulé 'ouverture de chantier', coïncidant systématiquement avec le premier ordre de service constatant la levée des conditions suspensives, que le droit à la commission correspondant au chantier lui est acquis.

Elle explique que les organismes de caution garantissant la livraison des chantiers de la société employeuse se sont montrés réticents à délivrer de nouvelles assurances nominatives et ont fini par refuser de garantir l'ensemble des dossiers en cours d'instruction. Elle en conclut que la faute de l'employeur dans la gestion de la société est à l'origine de l'absence d'ouverture des chantiers [Adresse 6]/ [Adresse 7], [Adresse 8]/[Adresse 9] et [Adresse 10], de sorte qu'elle ne peut pas être privée du paiement des commissions afférentes.

Au soutien de ses prétentions, elle produit :

- l'ordre de service et l'appel de fonds pour ouverture de chantier datés du 16 juin 2021 dans le dossier [Adresse 6]/ [Adresse 7], ainsi que l'ordre de service et l'appel de fonds pour ouverture du chantier datés du même jour concernant deux autres dossiers,

- les ordres de service constatant la levée des conditions suspensives pour les chantiers [Adresse 8], et [Adresse 10] en date respective du 21 juin 2021 et du 10 septembre 2021,

- les deux attestations établies le 7 juillet 2020 par [2] de maisons individuelles et le 12 janvier 2021 par le Groupement Français de Caution ([3]) selon lesquelles la société employeuse est bien assurée auprès de ces organismes pour la garantie de livraison de ses chantiers,

- quatre mails de [3] à l'employeur en date des 23 avril, 18 mai, 11 juin et 6 juillet 2021 pour lui réclamer des justificatifs dont la déclaration d'ouverture de chantier et/ ou le procès-verbal de réception, et/ ou le quitus de levée de réserves, pour les chantiers suivants : [Adresse 11], [Localité 2] [Adresse 12], [Adresse 13], [Localité 3], [Localité 4], [Adresse 14], [Localité 5], [Adresse 15], [Adresse 16], [Localité 6] et [Adresse 17],

- trois mails de [4] à l'employeur en date du mois de septembre 2021 pour lui réclamer des informations complémentaires sur l'avancement des chantiers [Adresse 18] et [Adresse 19] [Adresse 12],

- une dizaine de mails ou courriers de clients ou assureurs à la société employeuse pour se plaindre de retard dans l'avancement des chantiers ou de réserves après un retard dans la livraison concernant d'autres chantiers que ceux sur le fondement desquels la salariée sollicite un rappel de commissions,

- les courriers de [3] à la société employeuse en date du 7 octobre 2021 tendant à lui refuser la délivrance de la garantie de livraison à prix et délais convenus, sollicitée pour les chantiers [Adresse 6]/ [Adresse 7], [Adresse 8] et dix autres pour lesquels la salariée ne demande pas de rappel de commission, au motif qu'un audit technique fait ressortir un certain nombre d'anomalies nécessitant l'établissement d'un avenant et que compte tenu de la situation de la société, l'organisme n'est pas convaincu de sa capacité à ouvrir de nouveaux chantiers,

- un échange de courriers entre la société employeuse et l'organisme assureur [3] dans le courant du mois d'octobre 2021 concernant cinq chantiers autres que ceux pour lesquels la salariée demande le paiement de rappel de commissions,

- un échange de courriers entre la salariée et l'employeur en date des 8 et 14 septembre 2021 à propos du paiement de commissions dans dix autres dossiers que ceux pour lesquels la salariée réclame un rappel de commissions,

- une mise en demeure de la société employeuse par la salariée en date du 15 octobre 2021 pour réclamer le paiement de commissions en ces termes :

' (...) Depuis le mois d'avril 2021, aucune garantie de livraison nécessaire au démarrage des construction que j'ai vendues n'ont été délivrées par les deux organismes auxquels vous êtes affiliés ([3] et [2]).

Ayant de mon côté mené mon travail à bien : Signatures CCMI des clients, obtention des prêts et des permis de construire, passage des actes authentiques, accompagnement des clients jusqu'à signatures et contre-signatures de l'ordre de service, je suis allée au bout de mes missions et j'ai accompli les tâches qui m'étaient demandées.

Comme il va de soi que tout travail mérite salaire et que l'obtention des dites garanties de livraison ne résultant pas de mes fonctions, vous me devez aujourd'hui les commissions suivantes :

- [Adresse 4]-[Adresse 5] : 3.657€

- [Adresse 8] : 3.808 €

- [Adresse 10] : 4.595 €

- [Adresse 6] : 2275 €

Vous me devez également le salaire fixe du mois de septembre 2021 que je n'ai toujours pas réceptionné à ce jour : 1554,62 €

(...)

Aussi je profite de ce courrier pour vous exprimer toute mon incompréhension quant aux demandes qui me sont faites. En effet : voyant la situation se dégrader cet été avec la non-obtention des assurances, je vous ai demandé si je devais continuer l'activité commerciale. Ce à quoi vous m'avez répondu que les garanties allaient arriver incessamment sous peu et qu'il fallait continuer de vendre.

Or, à ce jour, seulement deux garanties de livraison ont été délivrées et la société n'est pas capable d'assure le début des chantiers à cause des désordres économiques.

La pérennité de l'entreprise, du moins en la forme actuelle, semble irrémédiablement compromise ainsi vous nous l'avez annoncé.

Je ne comprends donc pas pourquoi je dois continuer de démarcher et de vendre en sachant pertinemment que les potentiels clients n'obtiendront jamais leur assurance nominative et leur construction signée de votre société (devis non signés pour l'élaboration des plans et demande faite au géologue de ne plus traiter les dossiers).

Je m'y astreins néanmoins toujours avec la même rigueur, outre la gestion corrélative des clients inquiets de la réalisation de leur projets de vie...

Dans l'attente de perspectives meilleures, je vous invite à me faire parvenir le dû règlement sans délai. A défaut de quoi je serai dans l'obligation de porter cette réclamation devant le conseil de prud'hommes.'

13. L'employeur réplique que le contrat de travail subordonne le paiement de la commission à l'ouverture de chantier et que la jurisprudence définit l'ouverture de chantier par le commencement effectif des travaux, de sorte que la salariée n'est pas bien fondée à réclamer le paiement de commissions pour des chantiers qui n'ont jamais commencé. Il explique qu'alors que courant 2021, le [3] a discrétionnairement refusé de garantir les futurs chantiers, certains d'entre eux n'ont jamais commencé, sans qu'aucune faute ne lui soit imputable. Il précise que le 7 octobre 2021, le [3] a refusé de délivrer la garantie de livraison à prix et délai convenus, pour les chantiers [Adresse 6]/ [Adresse 7] et [Adresse 8]/ [Adresse 9], et alors que les travaux n'ont jamais commencé, la salariée a perçu des avances sur commission à hauteur de 1.517 euros et de 872 euros. Il indique également que la garantie de livraison n'ayant pas été délivrée pour le chantier [Adresse 10], le 22 novembre 2021, le liquidateur a constaté la caducité du contrat pour défaut de garantie dans le délai contractuel de 12 mois. Il déduit de l'ensemble de ces éléments qu'alors que les travaux n'ont jamais débuté dans ces trois dossiers, la salariée a perçu des avances sur commissions dont elle est débitrice.

14. L'AGS fait valoir que l'ouverture du chantier, fait générateur du règlement des commissions au regard des dispositions contractuelles, ne correspond pas à l'émission d'un ordre de service mais au commencement effectif des travaux, de sorte que la salariée n'est pas bien fondée à réclamer le paiement de commissions pour des chantiers dont les travaux n'ont jamais commencé. Elle ajoute que l'employeur a tout tenté pour parvenir à une solution avec son garant afin de permettre l'ouverture des chantiers et le début effectif des travaux, mais en vain, et que la salariée a tout de même perçu des avances sur commissions à hauteur d'un montant global de 2.389 euros.

15. La cour de cassation a déjà jugé qu'il résulte des articles L.241-1 et A.243-1 du code des assurances, qui sont d'ordre public, et des clauses types applicables au contrat d'assurance de responsabilité pour les travaux de bâtiment figurant à l'annexe 1 de cet article, que l'assurance de responsabilité couvre les travaux ayant fait l'objet d'une ouverture de chantier pendant la période de validité du contrat d'assurance, et que cette notion s'entend comme le commencement effectif des travaux confiés à l'assuré. (Civ 3ème 16 novembre 2011 n°10-24.517).

En l'espèce, le contrat de travail prévoit en son article 3 des conditions générales, relatif à la rémunération de la salariée, que 'le fait générateur du règlement des commissions est, dans tous les cas l'ouverture de chantier des dossiers de l'attachée commerciale'. L'article 2-2 des conditions particulières au contrat d'attachée commerciale, relatif au versement de la commission prévoit que : ' la commission est acquise à l'ouverture de chantier du dossier correspondant et payée sur le bulletin de salaire du mois suivant'.

Il n'est pas discuté que les travaux des chantiers pour lesquels la salariée sollicite un rappel de commissions n'ont jamais commencé. Il importe donc peu qu'un ordre de service constatant la levée des conditions suspensives ait été établi par la société employeuse pour ces chantiers, ou que le refus de l'assureur de garantir la livraison à prix et délais convenus soit imputable à une faute de l'employeur, dès lors que les travaux n'ont pas commencé, la salariée n'ouvre pas droit au paiement des commissions sur les chantiers correspondant. Il s'en suit que la salariée sera déboutée de sa demande en rappel de commissions et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande en rappel de congés payés

16. Selon l'article L. 3141-3 du code du travail le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

En vertu de l'article L. 3141-26 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les dispositions des articles L. 3141-22 à L. 3141-25. En application de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation de paiement de l'intégralité de l'indemnité due au titre des jours de congés payés, d'établir qu'il a exécuté son obligation. (Soc., 1 mars 2023, n° 21-19.497)

17. La salariée demande la fixation au passif de la société liquidée, à son profit, la somme de 5.517 euros à titre de rappel de congés payés. Elle s'appuie sur l'article 1er du contrat de travail pour établir que l'indemnité de congés payés est égale au 1/10 de la rémunération, hors frais professionnels, perçue durant la période de référence du 1er juin de l'année précédente au 30 mai de l'année en cours.Elle considère que sur la période du 1er juin 2020 au 31 mai 2021, elle devait percevoir 10 jours de congés payés, et, la base brute de référence étant de 220 euros par jour, il lui était dû la somme de 2.200 euros à laquelle il convient d'ajouter les deux jours de congés payés déduits sur le bulletin de septembre 2021 mais non indemnisés à hauteur de 440 euros. En outre, sur la période du 1er juin 2021 au 8 février 2022, considérant avoir acquis 21 jours supplémentaires et la base brute de référence étant de 293 euros par jour, elle se prévaut d'une indemnité de congés payés de 6.146,22 euros. Elle conteste la base de calcul et le nombre de congés payés indemnisés à hauteur de 3.269,19 euros et sollicite ainsi la différence.

18. L'employeur admet avec la salariée qu'au regard du bulletin de salaire du mois de septembre 2021, elle a acquis, sur la période du 1er juin 2020 au 30 mai 2021, 10 jours de congés payés, outre les deux jours mentionnés sur ledit bulletin et que la base brute de référence est de 66.133,65 euros. Il calcule l'indemnité de congés payés due sur cette période comme suit :

(48.854,25/10) x (10/30) = 6.613,37x0,3 = 1.984,01 euros.

Sur la période du 1er juin 2021 au 8 février 2022, il considère que la salariée a cumulé 2,5 jours par mois, soit 12,5 jours de congés payés avec une base brute de référence calculée en fonction de la résiliation des chantiers et des avances sur commissions payées alors qu'elles ne sont pas dues, de 16.477,27 euros. Il calcule l'indemnité de congés payés due sur cette période comme suit : (16.477,27/5) x (12,5/30) = 3.295,45x0,41 = 1.351,13 euros.

Il en conclut qu'il convient de confirmer le jugement qui a ordonné d'inscrire au passif de la société la somme de 65,95 euros.

19. L'AGS reprend les calculs de l'employeur et considère que, compte tenu de ce qu'elle a déjà versé à la salariée, plus rien ne lui est dû au titre des congés payés.

20. La cour retient que le contrat de travail dispose en son article 1er que ' l'attachée commerciale bénéficiera des avantages sociaux applicables au personnel VRP de la société : (...) le régime légal des congés payés ( indemnité des congés payés égale au 1/10 de la rémunération, hors frais professionnels perçue durant la période de référence du 01/06 de l'année précédente au 30/05 de l'année en cours)'.

A la lecture du bulletin du mois de septembre 2021, la salariée avait, au 30 septembre 2021, acquis 20 jours de congés payés sur la période N-1, acquis 10 jours sur la période N, pris 20 jours de congés payés, et le solde de congés payés était de 10 jours. La cour en déduit que la salariée, ayant pris tous les congés payés acquis sur la période N-1, soit sur la période du 1er juin 2020 au 30 mai 2021, avant que le contrat ne soit rompu, aucune indemnité de congés payés ne lui est due sur cette période.

En revanche, sur la période du 1er juin 2021 au 8 février 2022, date non discutée de la fin du préavis, la salariée a acquis : (2,5jours x 8mois) + (2,5 jours x 8jours/28) = 21 jours de congés payés. La rémunération perçue par la salariée sur cette période de référence est égale à (1554,62€ + 2595,87€ + 2.882,12€+ 7.970,04€+ 1554,62€+ 1554,62€+1554,62€+1.554,62€+ 1554,62€) = 22.695,75 euros. Il convient donc de calculer l'indemnité de congés payés comme suit : (22.695,75/10) x (21/30) = 2.269,57€ x 0,7 = 1.588,69 euros.

Il convient donc de fixer au passif de la société, la somme de 1.588,69 euros au titre de la créance indemnité de congés payés de la salariée.

La cour constate que l'AGS a déjà versé à la salariée les sommes de 2.013,54 euros, 1.255,65 euros et 65,95 euros au titre des congés payés dû à compter du 1er juin 2020 jusqu'au 8 février 2022, de sorte que la salariée est déjà remplie de ses droits.

Sur la demande d'indemnité compensatrice de l'avantage en nature

21. Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice, l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraînant aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

22. La salariée réclame la fixation au passif de la société liquidée, à son profit, la somme de 900 euros à titre d'indemnité compensatrice de l'avantage en nature pendant la période de préavis. Elle se fonde sur l'article 4 du contrat de travail qui dispose que : 'Un véhicule sera mis à disposition de l'attachée commerciale pour une utilisation exclusivement professionnelle. Les frais de carburant seront remboursés sur justificatifs par notre de frais. (...)', ainsi que sur l'avenant au contrat signé le 2 janvier 2021 rédigé comme suit : 'Vous avez opté pour le forfait véhicule mensuel d'un montant de 300€ (trois cents euro) à la place du véhicule mis à disposition par la société (article 4 du contrat de travail). Les frais d'autoroute vous seront remboursés toujours sur justificatif et les frais de gasoil vous seront remboursés suivant les kilomètres parcourus pour l'exercice de vos fonctions dans la société sur la base d'un véhicule similaire à celui fourni par la société. Nous nous baserons donc sur la moyenne des précédentes notes de frais si véhicule supérieur. L'ensemble des autres conditions de votre contrat restent inchangées.'

23. L'employeur réplique que le forfait véhicule mensuel d'un montant de 300 euros n'est pas un avantage en nature mais de frais professionnels. Il considère que les indemnités représentatives de frais ne constituent pas un élément rémunérant la prestation de travail, mais un remboursement de frais professionnels lorsqu'elles couvrent une dépense d'une part inhérente à l'emploi, et d'autre part, effectivement exposée par le salarié. Il indique que compte tenu de la liquidation judiciaire de la société ayant entraîné toute cessation d'activité, et du licenciement de la salariée, celle-ci n'a engagé aucun frais suceptible d'être indemnisé pendant le préavis.

24. L'AGS expose la même argumentation que celle de l'employeur.

25. La cour retient que si la mise à disposition d'un véhicule de fonction au salarié par la société employeuse constitue un avantage en nature, en revanche, l'allocation forfaitaire allouée pour compenser les dépenses engagées par la salariée qui utilise son véhicule personnel pour les besoins de son activité professionnelle, s'analyse en des frais professionnels. Dès lors que la société employeuse a cessé toute activité depuis sa mise en liquidation judiciaire et que la salariée n'a, en conséquence, pas exécuté son préavis, elle n'a engagé aucune dépense pour les besoins de sa profession pendant la durée du préavis et n'est pas bien fondée à solliciter le paiement de l'indemnité forfaitaire véhicule sur cette période. La salariée doit donc être déboutée de sa demande et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la demande de reliquat d'indemnité de préavis

26. La salariée sollicite la fixation au passif de la société liquidée, à son profit, la somme de 3.555,30 euros à titre de reliquat d'indemnité de préavis. Elle explique qu'au cours des 12 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail, elle a perçu la somme globale de 62.792,14 euros (comprenant les commissions), soit une moyenne mensuelle de 5.232,68 euros de sorte qu'il lui est dû 15.698,04 euros à titre d'indemnité de préavis d'une durée de trois mois. Dès lors qu'il ne lui a été versé que la somme de 12.142,74 euros, elle demande la différence.

27. L'employeur réplique que la rémunération mensuelle moyenne de la salariée est de 4.047,58 euros au regard du relevé de créances salariales établi par le mandataire liquidateur, de sorte que l'indemnité de préavis d'une durée de trois mois doit être fixée à 12.142,74 euros, et dès lors qu'elle a été indemnisée de cette même somme, il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande de reliquat.

28. L'AGS reprend la même argumentation que celle de l'employeur.

29. La cour retient qu'au vu des bulletins de salaire produits, la salariée aurait perçu une rémunération mensuelle de 4.711,49 euros si elle avait travaillé pendant la durée du préavis. Il s'en suit que la créance fixée au passif de la société au titre de l'indemnité de préavis de trois mois doit être d'un montant de 14.134,47 euros.

La cour constate que l'AGS a déjà versé à la salariée les sommes de 7.478,88 euros et 4.663,86 euros à titre d'indemnité de préavis du 9 novembre 2021 au 8 février 2022, de sorte que la salariée ne sera remplie de ses droits qu'après versement d'un montant de 1.991,53 euros.

Sur la demande d'indemnité de licenciement

30. La salariée demande la fixation au passif de la société liquidée, à son profit, la somme de 1.603,92 euros à titre d'indemnité conventionnelle et spéciale de rupture en comptant 652,93 euros pour l'indemnité conventionnelle et 7.861,92 euros pour l'indemnité spéciale de rupture, compte tenu d'un revenu mensuel moyen sur les 12 derniers mois précédant la rupture de 3.275,80 euros (commissions perçues et commissions restant dues comprises), au lieu de la somme de 5.605,07 euros qui lui a été versée à ce titre.

31. L'employeur admet que l'indemnité conventionnelle de rupture due à la salariée est de 652,93 euros. En revanche, il calcule le revenu mensuel moyen sur les 12 derniers mois précédant la rupture du 1er novembre 2020 au 31 novembre 2021, à hauteur de (33.289,19 €/12) 2.774,10 euros et considère que l'indemnité spéciale de rupture est égale à 5.437,24 euros. Il en conclut que la salariée ayant déjà été indemnisée d'un montant de 5.605,07 euros, il est encore dû un reliquat de (5.437,24€ + 652,93€) - 5.605,07€ = 485,10 euros.

32. L'AGS reprend l'argumentation de l'employeur et ajoute qu'elle a versé la somme de 485,10 euros à titre de reliquat d'indemnité de rupture en exécution du jugement dont appel de sorte que plus rien n'est dû à la salariée.

33. Aux termes de l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, applicable à la relation de travail : 'Lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi :

- pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté :

0,15 mois par année entière; (...)

Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels.

Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous.'

L'article 14 suivant dispose que : 'Lorsque le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 16 du présent accord, et sauf opposition de l'employeur exprimée par écrit et au plus tard dans les 15 jours de la notification de la rupture (2) ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, ce représentant, à la condition d'avoir renoncé au plus tard dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il pourrait avoir droit en vertu de l'article L. 751-9 précité, bénéficiera d'une indemnité spéciale de rupture fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 10 mois ;

Pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté :

0,70 mois par année entière ; (...)

Cette indemnité spéciale de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement, ni avec l'indemnité de clientèle, est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels, et à l'exclusion de la partie fixe convenue de cette rémunération.

L'ancienneté à retenir pour la détermination de l'indemnité prévue au présent article sera l'ancienneté dans la fonction.'

En l'espèce, la salariée étant âgée de 27 ans au jour de la rupture, comptant 2 ans et 7 mois d'ancienneté, et ne bénéficiant pas d'indemnité de clientèle, le contrat étant résilié par le fait de l'employeur sans qu'il soit retenu de faute grave à l'encontre de la salariée conformément à 1'alinéa de l'article L.751-9 du code du travail, la salariée ouvre droit à une indemnité spéciale de rupture. Il s'en suit que la salariée a également droit à une indemnité conventionnelle de rupture de 0,15 mois par année entière, l'indemnité étant calculée sur la seule partie fixe de sa rémunération moyenne sur les douze derniers mois, soit 1.554,62 euros.

Ainsi, l'indemnité de rupture conventionnelle due à la salariée doit être calculée comme suit :

[(1.554,62€ x 0,15) x 2ans] + [( 1554,62 x 0,15) x 7/12 mois] = 466,38€ + 136,03€ = 602,41 euros.

Par ailleurs, au regard des bulletins de salaires produits, la salariée a perçu, à l'exclusion des éventuels frais professionnels et de la partie fixe de sa rémunération, sur les 12 derniers mois, la somme globale suivante : (7.886€+ 480,19€ +4.602€ +2.409€ + 9.548€ +3.506€+ 0€ + 0€ + 1320€ + 2045€ + 6.095€ + 0€ + 0€) 37.891,19 euros, de sorte qu'elle a perçu une rémunération mensuelle moyenne de 3.157,59 euros. L'indemnité spéciale de rupture peut donc être calculée comme suit : [(3.157,59€ x0,7)x 2ans)] + [(3.157,59€ x 0,7) x 7/12mois)] = 4.420,62€ + 1.289,34€ = 5.709,96 euros.

Il s'en suit qu'il devra être fixé au passif de la société, au profit de la salariée, la somme de 6.312,37 euros à titre d'indemnité de licenciement.

La cour constate que l'AGS a déjà versé à la salariée les sommes de 4.503,07 euros, 1.102 euros et 485,10 euros à titre d'indemnité de licenciement, de sorte que la salariée ne sera remplie de ses droits qu'après versement d'une somme complémentaire de 222,20 euros.

Sur les demandes accessoires

34. Il convient d'ordonner la communication par le mandataire liquidateur de la société employeuse les bulletins de paie et document de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision, sans qu'il soit besoin d'assortir cette injonction d'une astreinte.

35. Aux termes de l'alinéa premier de l'article L.641-3 du code du commerce : ' Le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par les premier et troisième alinéas du I et par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30.'

La première phrase de l'article L.622-28 du même code dispose que : 'Le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus. Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions du présent alinéa. Nonobstant les dispositions de l'article 1343-2 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts.' Ainsi, aucun intérêt au taux légal ne court sur les sommes fixées au passif de la société liquidée.

36. La société employeuse succombant à l'instance, il convient de fixer au passif de la société les dépens de la première instance et de l'appel.

37. En outre en application de l'article 700 du code de procédure civile, il sera fixé au passif de la société liquidée, au profit de la salariée, la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles.

38. Il convient également de dire que le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 1] et qu'elle devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du code du travail dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.'3253-15 et L. 3253-17 du code du travail, sa garantie étant plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D. 3253-5 du code du travail et son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle est fixé le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pouvant s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire liquidateur.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu'il a :

- débouté Mme [H] de sa demande en rappel de commissions,

- débouté Mme [H] de sa demande d'indemnité forfaitaire véhicule durant la période de préavis,

- déclaré le jugement opposable au CGEA dans la limite des plafonds et textes règlementaires qui lui sont applicables,

- passé les dépens en frais de procédure collective,

L'infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau,

Fixe au passif de la SAS [1], représentée par Maître [I] [F] en qualité de mandataire liquidateur, au profit de Mme [H], la somme de 5.532,04 euros à titre de salaire fixe, commissions et indemnités de congés payés pour le mois de septembre 2021,

Constate que l'AGS a déjà versé à Mme [H] les sommes de 2.422,80 euros et de 1.554,62 euros au titre du salaire dû du 1er au 30 septembre 2021,

Dit que Mme [H] ne sera remplie de ses droits en termes de salaire sur le mois de septembre 2021, qu'après versement d'une somme complémentaire de 1.554,62 euros,

Fixe au passif de la SAS [1], représentée par Maître [I] [F] en qualité de mandataire liquidateur, au profit de Mme [H], la somme de 1.588,69 euros au titre de la créance d'indemnité de congés payés de Mme [H],

Constate que l'AGS a déjà versé à la salariée les sommes de 2.013,54 euros, 1.255,65 euros et 65,95 euros au titre des congés payés dû à compter du 1er juin 2020 jusqu'au 8 février 2022,

Dit en conséquence, que Mme [H] est déjà remplie de ses droits en termes d'indemnité de congés payés,

Fixe au passif de la SAS [1], représentée par Maître [I] [F] en qualité de mandataire liquidateur, au profit de Mme [H], la somme de 14.134,47 euros à titre d'indemnité de préavis,

Constate que l'AGS a déjà versé à la salariée les sommes de 7.478,88 euros et 4.663,86 euros à titre d'indemnité de préavis du 9 novembre 2021 au 8 février 2022,

Dit que la salariée ne sera remplie de ses droits en termes d'indemnité de préavis qu'après versement d'une somme complémentaire de 1.991,53 euros,

Fixe au passif de la SAS [1], représentée par Maître [I] [F] en qualité de mandataire liquidateur, au profit de Mme [H], la somme de 6.312,37 euros à titre d'indemnité de licenciement,

Constate que l'AGS a déjà versé à la salariée les sommes de 4.503,07 euros, 1.102 euros et 485,10 euros à titre d'indemnité de licenciement,

Dit que la salariée ne sera remplie de ses droits en termes d'indemnité de licenciement qu'après versement d'une somme complémentaire de 222,20 euros,

Dit qu'aucun intérêt au taux légal ne court sur les sommes fixées au passif de la société liquidée,

Ordonne à Maître [I] [F], es qualités de mandataire liqudiateur de la SAS [1], de communiquer à Mme [H] les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt, sans astreinte,

Y ajoutant,

Dit que le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 1],

Rappelle que l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 1] devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du code du travail dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.'3253-15 et L. 3253-17 du code du travail,

Rappelle que sa garantie est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D. 3253-5 du code du travail,

Rappelle que l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 1], obligée de faire l'avance de la somme à laquelle est fixé le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne s'exécutera que sur présentation d'un relevé par Maître [I] [F] en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS [1],

Fixe au passif de la SAS [1], au profit de Mme [H], la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles pour la première instance et l'appel,

Dit que les dépens de l'appel sont à la charge de la liquidation judiciaire de la SAS [1].

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT