Chambre sociale — pourvoi n° 97-40.499

Attendu que Mme X... a été engagée le 15 juin 1983 par la société Clinique des Dômes en qualité d'infirmière, puis, à compter d'août 1989, de surveillante relationnelle ; qu'elle occupait, en outre, les fonctions de déléguée du personnel et de membre suppléant du comité d'entreprise ; qu'elle a refusé, en décembre 1994, un changement d'affectation, sans modification du salaire ni du lieu de travail, par permutation avec une autre salariée ; qu'à la suite de ce refus, son employeur lui a infligé, le 26 décembre 1994, une mise à pied de 3 jours ; qu'elle a été ultérieurement licenciée le 9 mai 1995 après obtention de l'autorisation de l'Inspection du Travail ; que Mme X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement des rappels de salaires correspondant à sa mise à pied, d'indemnités d'astreinte et de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Clinique des Dômes fait grief à l'arrêt attaqué (Riom, 3 décembre 1996) de l'avoir condamnée à payer à Mme X... un rappel de salaire correspondant à sa mise à pied déclarée nulle, alors, selon le moyen, que, d'une part, les faits inhérents à la personne du salarié, responsable d'un service, ne sont pas exclusifs, au contraire, d'une nécessité de réorganiser celui-ci dans l'intérêt de l'entreprise, de sorte qu'en s'abstenant de rechercher si la cause déterminante de la mutation litigieuse ne résidait pas dans la nécessité de mettre fin à l'évolution défavorable des crédits de remplacement, à la rotation anormale du personnel, à des embauches irrégulières, et de rétablir la sécurité compromise des malades, ainsi que l'indiquait la lettre du 26 décembre 1994, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 122-1 et L. 122-40 du Code du travail ; que, d'autre part, l'employeur est en droit, dans le cadre de son pouvoir de direction, de demander à un salarié d'occuper un poste différent dès lors que cette permutation n'entraîne pas de modification substantielle, de sorte que la cour d'appel, qui se borne à retenir le caractère disciplinaire de la mesure sans rechercher si le poste proposé comportait ou non une modification substantielle, prive sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 122-40 du Code du travail ; que, enfin, les défaillances du service imputées à Mme X... ne caractérisaient en tout état de cause que des insuffisances professionnelles d'où ne résulte pas nécessairement une faute, de sorte qu'en affirmant que la mutation litigieuse avait pour objet d'infliger une sanction hors de la procédure prévue à cet effet, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-40 du Code du travail ;

Mais attendu qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé et qu'il appartient à l'employeur d'engager la procédure de licenciement, en cas de refus par le salarié de cette modification ou de ce changement, en demandant l'autorisation de l'inspecteur du Travail ; que, par ce motif substitué d'où il suit que la salariée ne pouvait être mise à pied à la suite du refus de sa permutation, la décision se trouve légalement justifiée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société Clinique des Dômes fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à Mme X... une somme à titre d'indemnité d'astreintes, alors, selon le moyen, que les conventions collectives sont d'application stricte et que l'article 45 de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif du 22 janvier 1992 intitulé " personnel de nuit à disposition " constitue une disposition unique qui ne comporte aucune distinction quant aux modalités de l'astreinte, de sorte que la cour d'appel a violé cet article 45 en décidant qu'il existerait des astreintes rémunérées non effectuées sur place ; que la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions par lesquelles la société faisait valoir que le calcul de l'indemnité devait s'effectuer sur la base de 11 mois seulement et en fonction du salaire minimum de la catégorie ; que la cour d'appel a ainsi violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la salariée effectuait des permanences de nuit à son domicile, a exactement décidé qu'elle pouvait prétendre au paiement de l'indemnité d'astreinte prévue au paragraphe B de l'article 45 de la convention collective ;

Et attendu que la cour d'appel a constaté que le coefficient de rémunération de la salariée avait évolué depuis 1990 et a calculé l'indemnité d'astreinte due à celle-ci en fonction des salaires correspondant à ses coefficients successifs ; que, sous couvert du grief non fondé de défaut de réponse à conclusions, la seconde branche du moyen ne tend qu'à remettre en cause le calcul de cette indemnité ;

Que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.