Cour de cassation · 26 novembre 2014

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° N 13-20.855 et H 13-21.379 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 15 mai 2013), qu'engagée le 18 septembre 1989 par la société Conflans distribution centre Edouard Leclerc, Mme X... a exercé à compter de janvier 1997 divers mandats électifs de représentation du personnel ; qu'après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail le 5 janvier 2002, elle a été réintégrée dans l'entreprise en exécution d'une ordonnance de référé du 9 mars 2004; que le 23 novembre 2006, se plaignant de discrimination syndicale, elle a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir son positionnement à un emploi de niveau 5 (agent de maîtrise), ainsi que la réparation de son préjudice tant financier que moral ;

Sur le moyen unique du pourvoi de la salariée :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts et de congés-payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que le salarié protégé dont le licenciement est nul doit être réintégré dans son emploi ou un emploi équivalent situé dans le même secteur géographique que l'emploi initial, comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial et permettant l'exercice du mandat représentatif ; que par ailleurs, la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées ; qu'en déboutant Mme Z... de ses demandes de rappels de salaires liées à la reconnaissance de sa qualification de secrétaire de direction, la cour d'appel qui n'a aucunement précisé les fonctions réellement exercées par elle avant la rupture ayant donné lieu à réintégration ni davantage les fonctions confiées à la salariée en suite de cette réintégration, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

2°/ que s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement, il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'après avoir constaté la réalité de la stagnation de la carrière de la salariée, la cour d'appel a cru pouvoir retenir, pour écarter la discrimination syndicale, que « l'employeur n'est pas tenu de faire évoluer un salarié délégué syndical dès lors qu'il n'est pas démontré que cette absence d'évolution est liée à l'activité syndicale » ; qu'en statuant ainsi quand, en présence d'une stagnation de carrière avérée, elle devait exiger de l'employeur de justifier cette stagnation par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve de la discrimination sur le seul salarié a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

3°/ qu'en reprochant à la salariée de ne pas établir qu'elle avait la compétence pour tenir le poste qu'elle revendiquait, la cour d'appel a de nouveau fait peser la charge de la preuve de la discrimination sur le seul salarié, en violation des articles L. 122-45 et L. 412-2 du code du travail, devenus L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la salariée n'avait jamais occupé et ne remplissait pas les conditions pour occuper l'emploi revendiqué de secrétaire de direction niveau 5, la cour d'appel, effectuant la recherche prétendument omise par la première branche du moyen et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, a souverainement apprécié le montant du préjudice subi par la salariée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen du pourvoi de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme à la salariée à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de la discrimination syndicale subie, alors, selon le moyen :

1°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher si l'absence d'entretien d'évaluation qui laisse présumer l'existence d'une discrimination syndicale, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en considérant néanmoins que la jurisprudence de la Cour de cassation, invariable depuis 2007, considère que les salariés protégés peuvent revendiquer l'entretien d'évaluation comme un droit et que l'employeur, qui n'applique pas à ce salarié l'accord prévoyant un entretien d'évaluation, se rend par principe coupable d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

2°/ qu'en considérant que la simple absence d'entretien d'évaluation caractérisait une discrimination syndicale, et en refusant expressément de se prononcer sur la justification du président de la société Conf-dist figurant dans une lettre du 5 avril 2011 selon laquelle « depuis que je dirige cette société je vous ai déjà reçu à plusieurs reprises courant novembre 2010, jamais vous n'avez abordé avec moi cette demande qui vous avait été refusée par mon prédécesseur », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

3°/ que la société Conf-dist soutenait qu'« il importe d'indiquer que faute de temps ces entretiens ne sont effectivement pas organisés mais pas uniquement avec les salariés bénéficiant de mandat mais plus généralement avec tous les salariés de la société » ; qu'en décidant que l'absence d'entretien d'évaluation suffisait à caractériser une discrimination syndicale, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette absence était due à des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, en l'occurrence l'absence de temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

4°/ qu'en retenant la configuration minimaliste du bureau de la salariée pour caractériser l'existence d'une discrimination syndicale, après avoir pourtant constaté que l'avis de l'inspection du travail ne remettait pas sérieusement en cause la configuration adéquate du bureau dédié à Mme X... , la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

5°/ qu'il ne peut y avoir discrimination syndicale qu'à la condition que la mesure prétendument discriminatoire présente un lien de causalité avec l'appartenance ou l'activité syndicale du salarié ; que le retard dans la consultation du registre du personnel ne peut pas être pris en compte pour caractériser une discrimination syndicale, puisque par définition ce droit n'est ouvert qu'aux délégués du personnel ; qu'en prenant en compte les difficultés que la demanderesse a rencontré pour consulter le registre du personnel, pour apprécier l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant relevé, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première, quatrième et cinquième branches, que la salariée subissait une stagnation de carrière et que l'employeur n'avait jamais accédé à ses demandes écrites présentées en 2005, 2009 et 2011 tendant à bénéficier de l'entretien professionnel prévu par la convention collective applicable, la cour d'appel qui a constaté que l'employeur ne justifiait pas de ses décisions par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la seule circonstance qu'aucun salarié n'ait bénéficié d'un entretien professionnel n'étant pas constitutif d'un tel élément, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit, au pourvoi n° N 13-20.855, par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Z...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Régine Z... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts au titre des salaires et congés payés afférents qu'elle aurait dû percevoir.

AUX MOTIFS QUE en application des articles L.1132-1, L.1134-1, L.2141-5 du Code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant, selon lui, une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; que dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, étant ajouté que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en l'espèce, Madame X..., qui fait valoir que son appartenance syndicale a préjudicié à sa progression professionnelle, l'empêchant d'être classée à un emploi de secrétaire de direction, contrairement à une de ses collègues, Madame A..., et qu'en sus, elle s'est vu affecter un bureau particulièrement exigu et très mal situé, produit des éléments laissant incontestablement supposer l'existence d'une discrimination, tels que ses nombreux appels à l'inspection du travail, les photographes de son bureau, ses vaines demandes d'entretien d'évaluation professionnelle et le descriptif de ses attributions fonctionnelles ; que l'employeur a donc l'obligation de démontrer que la stagnation de la carrière de Madame X..., autant que l'ensemble de ses conditions de travail, s'expliquant par des raisons totalement étrangères à la discrimination alléguée ; que c'est ainsi que la SAS CONF DIST verse des pièces comparant les fonctions et la classification de Madame X... à celles d'autres salariées, des attestations et un avis de l'inspection du travail ne remettant pas sérieusement en cause la configuration adéquate du bureau dédié à Madame X... ; que l'analyse exhaustive de la globalité de ces pièces permet de retenir que, par trois fois (25 juin 2005, 8 octobre 2009 et 18 mars 2011), Madame X... s'est heurtée à une absence ou à un refus de réponse quand, conformément aux dispositions conventionnelles, elle a formulé une demande d'entretien d'évolution professionnelle ; que sans même qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la tentative de justification du PDG de la société, qui écrit à Madame X... : « depuis que je dirige cette société, je vous ai reçu à plusieurs reprises, courant novembre 2010, vous n'avez pas abordé avec moi cette demande qui vous avait été refusée par mon prédécesseur », il suffit de rappeler que la jurisprudence de la Cour de cassation, invariable depuis 2007, considère que les salariés protégés peuvent revendiquer l'entretien d'évaluation comme un droit et que l'employeur, qui n'applique pas à ce salarié l'accord prévoyant un entretien d'évaluation, se rend coupable d'une discrimination syndicale à son égard ; qu'ainsi, en persistant dans son refus de faire bénéficier Madame X... des dispositions de l'article 4-3 de la convention collective, l'employeur commet à son égard une discrimination syndicale, dont elle est en droit de demander réparation ; qu'il ne soit plus nécessaire d'examiner les autres faits allégués par l'appelante, la Cour, par souci d'explications, relève qu'autant la configuration minimaliste du bureau de Madame X... que les difficultés, auxquelles elle s'est heurtée pour consulter le registre du personnel, n'ont trouvé solution d'apaisement qu'après l'intervention de l'inspecteur du travail sur sollicitation de la salariée, alors que l'employeur était dans l'incapacité de justifier objectivement ses décisions ; que l'article L.2141-5 du Code du travail, qui interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance syndicale pour arrêter ses décisions impactant la vie professionnelle du salarié titulaire d'un mandat représentatif, ne lui impose toutefois aucune obligation positive ; que c'est ainsi que l'employeur n'est pas tenu de faire évoluer un salarié délégué syndical dès lors qu'il n'est pas démontré que cette absence d'évolution est liée à l'activité syndicale ; que les premiers juges ont très justement relevé que les fonctions de Madame A..., bien différentes de celles de Madame X... correspondent aux attributions d'un secrétaire de direction, tandis qu'un tel poste n'a jamais été occupé par Madame X... qui, de plus, ne prouve pas qu'elle a la compétence pour le tenir ; que c'est donc à tort que l'appelante réclame, à titre de dommages et intérêts, un montant correspondant à un rappel de salaires depuis 1998 ; que le préjudice subi par Madame X... sera justement réparé par un montant de 12.000 euros, sans qu'il y soit ajoutée une allocation pour préjudice moral, celui-ci étant inclus dans la réparation du préjudice consécutif à la discrimination syndicale.

ALORS QUE le salarié protégé dont le licenciement est nul doit être réintégré dans son emploi ou un emploi équivalent situé dans le même secteur géographique que l'emploi initial, comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial et permettant l'exercice du mandat représentatif ; que par ailleurs, la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées ; qu'en déboutant Madame Régine Z... de ses demandes de rappels de salaires liées à la reconnaissance de sa qualification de secrétaire de direction, la Cour d'appel qui n'a aucunement précisé les fonctions réellement exercées par elle avant la rupture ayant donné lieu à réintégration ni davantage les fonctions confiées à la salariée en suite de cette réintégration, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.

ALORS en tout cas QUE s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement, il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'après avoir constaté la réalité de la stagnation de la carrière de la salariée, la Cour d'appel a cru pouvoir retenir, pour écarter la discrimination syndicale, que « l'employeur n'est pas tenu de faire évoluer un salarié délégué syndical dès lors qu'il n'est pas démontré que cette absence d'évolution est liée à l'activité syndicale » ; qu'en statuant ainsi quand, en présence d'une stagnation de carrière avérée, elle devait exiger de l'employeur de justifier cette stagnation par des éléments objectif étrangers à toute discrimination, la Cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve de la discrimination sur le seul salarié a violé les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail.

ET QU'en reprochant à la salariée de ne pas établir qu'elle avait la compétence pour tenir le poste qu'elle revendiquait, la Cour d'appel a de nouveau fait peser la charge de la preuve de la discrimination sur le seul salarié, en violation des articles L.122-45 et L.412-2 du Code du travail, devenus L.1132-1 et L.2141-5 du Code du travail.

ALORS enfin QU'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande, qu'elle n'aurait jamais occupé un poste identique à celui de Madame A..., quand cette circonstance, fût-elle avérée, participe précisément de la discrimination dénoncée, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.

Moyens produits, au pourvoi n° H 13-21.379, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Conflans-distribution

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame X... a subi une discrimination syndicale et d'AVOIR évalué son préjudice à la somme de 12.000 euros et d'AVOIR condamné la société Conf-Dist à lui payer cette somme avec intérêts de droit à compter du jour de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QU' en application des articles L 1132-1, L 1134-1, L.2141-5 du Code du Travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant, selon lui, une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; que dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, étant ajouté que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en l'espèce, Madame X..., qui fait valoir que son appartenance syndicale a préjudicié à sa progression professionnelle, l'empêchant d'être classée à un emploi de secrétaire de direction, contrairement à une de ses collègues, Madame A..., et qu'en sus, elle s'est vu affecter un bureau particulièrement exigu et très mal situé, produit des éléments laissant incontestablement supposer l'existence d'une discrimination, tels que ses nombreux appels à l'Inspection du Travail, les photographies de son bureau, ses vaines demandes d'entretien d'évaluation professionnelle et le descriptif de ses attributions fonctionnelles ; que l'employeur a donc l'obligation de démontrer que la stagnation de la carrière de Madame X..., autant que l'ensemble de ses conditions de travail, s'expliquent par des raisons totalement étrangères à la discrimination alléguée ; que c'est ainsi que la SAS Conf-Dist verse des pièces comparant les fonctions et la classification de Madame X... à celles d'autres salariées, des attestations et un avis de l'Inspection du Travail ne remettant pas sérieusement en cause la configuration adéquate du bureau dédié à Madame X... ; que l'analyse exhaustive de la globalité de ces pièces permet de retenir que, par trois fois (25 juin 2005, 8 octobre 2009 et 18 mars 2011), Madame X... s'est heurtée à une absence ou à un refus de réponse quand, conformément aux dispositions conventionnelles, elle a formulé une demande d'entretien d'évolution professionnelle ; que sans même qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la tentative de justification du P.D.G. de la société, qui écrit à Madame X... : "depuis que je dirige cette société, je vous ai reçu à plusieurs reprises, courant novembre 2010, vous n'avez pas abordé avec moi cette demande qui vous avait été refusée par mon prédécesseur", il suffit de rappeler que la jurisprudence de la Cour de Cassation, invariable depuis 2007, considère que les salariés protégés peuvent revendiquer l'entretien d'évaluation comme un droit et que l'employeur, qui n'applique pas à ce salarié l'accord prévoyant un entretien d'évaluation, se rend coupable d'une discrimination syndicale à son égard ; qu'ainsi, en persistant dans son refus de faire bénéficier Madame X... des dispositions de l'article 4-3 de la Convention Collective, l'employeur commet à son égard une discrimination syndicale, dont elle est en droit de demander réparation ; que bien qu'il ne soit plus nécessaire d'examiner les autres faits allégués par l'appelante, la Cour, par souci d'explications, relève qu'autant la configuration minimaliste du bureau de Madame X... que les difficultés, auxquelles elle s'est heurtée pour consulter le registre du personnel, n'ont trouvé solution d'apaisement qu'après l'intervention de l'Inspecteur du Travail sur sollicitation de la salariée, alors que l'employeur était dans l'incapacité de justifier objectivement ses décisions ;

1) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que Madame X... se bornait à soutenir devant la Cour d'appel que son appartenance syndicale l'avait empêchée d'être classée à un emploi de secrétaire de direction et de bénéficier de la classification au niveau 5 et demandait à voir condamner la société Conf-Dist à lui payer la somme de 36.337 euros au titre du rappel de salaires ; que la cour d'appel a toutefois estimé que Mme X... ne pouvait nullement prétendre au poste de secrétaire de direction ni au niveau correspondant ; qu'en affirmant pourtant, pour lui allouer une somme de 12000 euros à titre de réparation, que l'absence d'entretien professionnel constituait une discrimination syndicale devant être indemnisée, bien que Madame X... n'ait formé aucune demande à ce titre, la Cour d'appel a modifié l'objet du litige, et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

2) ALORS A TOUT LE MOINS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant, d'office, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, que l'absence d'entretien professionnel a entraîné un préjudice pour Madame X... qui doit être indemnisé à hauteur de 12.000 euros, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame X... avait subi une discrimination syndicale d'AVOIR évalué son préjudice à la somme de 12.000 euros et d'AVOIR condamné la société Conf-Dist à lui payer cette somme avec intérêts de droit à compter du jour de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QU'en application des articles L 1132-1, L 1134-1, L.2141-5 du Code du Travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant, selon lui, une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; que dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, étant ajouté que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en l'espèce, Madame X..., qui fait valoir que son appartenance syndicale a préjudicié à sa progression professionnelle, l'empêchant d'être classée à un emploi de secrétaire de direction, contrairement à une de ses collègues, Madame A..., et qu'en sus, elle s'est vu affecter un bureau particulièrement exigu et très mal situé, produit des éléments laissant incontestablement supposer l'existence d'une discrimination, tels que ses nombreux appels à l'Inspection du Travail, les photographies de son bureau, ses vaines demandes d'entretien d'évaluation professionnelle et le descriptif de ses attributions fonctionnelles ; que l'employeur a donc l'obligation de démontrer que la stagnation de la carrière de Madame X..., autant que l'ensemble de ses conditions de travail, s'expliquent par des raisons totalement étrangères à la discrimination alléguée ; que c'est ainsi que la SAS Conf-Dist verse des pièces comparant les fonctions et la classification de Madame X... à celles d'autres salariées, des attestations et un avis de l'Inspection du Travail ne remettant pas sérieusement en cause la configuration adéquate du bureau dédié à Madame X... ; que l'analyse exhaustive de la globalité de ces pièces permet de retenir que, par trois fois (25 juin 2005, 8 octobre 2009 et 18 mars 2011), Madame X... s'est heurtée à une absence ou à un refus de réponse quand, conformément aux dispositions conventionnelles, elle a formulé une demande d'entretien d'évolution professionnelle ; que sans même qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la tentative de justification du P.D.G. de la société, qui écrit à Madame X... : "depuis que je dirige cette société, je vous ai reçu à plusieurs reprises, courant novembre 2010, vous n'avez pas abordé avec moi cette demande qui vous avait été refusée par mon prédécesseur", il suffit de rappeler que la jurisprudence de la Cour de Cassation, invariable depuis 2007, considère que les salariés protégés peuvent revendiquer l'entretien d'évaluation comme un droit et que l'employeur, qui n'applique pas à ce salarié l'accord prévoyant un entretien d'évaluation, se rend coupable d'une discrimination syndicale à son égard ; qu'ainsi, en persistant dans son refus de faire bénéficier Madame X... des dispositions de l'article 4-3 de la Convention Collective, l'employeur commet à son égard une discrimination syndicale, dont elle est en droit de demander réparation ; que bien qu'il ne soit plus nécessaire d'examiner les autres faits allégués par l'appelante, la Cour, par souci d'explications, relève qu'autant la configuration minimaliste du bureau de Madame X... que les difficultés, auxquelles elle s'est heurtée pour consulter le registre du personnel, n'ont trouvé solution d'apaisement qu'après l'intervention de l'Inspecteur du Travail sur sollicitation de la salariée, alors que l'employeur était dans l'incapacité de justifier objectivement ses décisions ; que sur la réparation du préjudice subi par Madame X... du fait de cette discrimination : l'article L 2141-5 du Code du Travail, qui interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance syndicale pour arrêter ses décisions impactant la vie professionnelle du salarié titulaire d'un mandat représentatif, ne lui impose toutefois aucune obligation positive ; que c'est ainsi que l'employeur n'est pas tenu de faire évoluer un salarié délégué syndical dès lors qu'i n'est pas démontré que cette absence d'évolution est liée à l'activité syndicale ; que les premiers juges ont très justement relevé que les fonctions de Madame A..., bien différentes de celles de Madame X... correspondent aux attributions d'un secrétaire de direction, tandis qu'un tel poste n'a jamais été occupé par Madame X... qui, de plus, ne prouve pas qu'elle a la compétence pour le tenir ; que c'est donc à tort que l'appelante réclame, à titre de dommages et intérêts, un montant correspondant à un rappel de salaires depuis 1998 ; que le préjudice subi par Madame X... sera justement réparé par un montant de 12 000,00 ¿, sans qu'il y soit ajoutée une allocation pour préjudice moral, celui-ci étant inclus dans la réparation du préjudice consécutif à la discrimination syndicale ;

1°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher si l'absence d'entretien d'évaluation qui laisse présumer l'existence d'une discrimination syndicale, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en considérant néanmoins que la jurisprudence de la Cour de cassation, invariable depuis 2007, considère que les salariés protégés peuvent revendiquer l'entretien d'évaluation comme un droit et que l'employeur, qui n'applique pas à ce salarié l'accord prévoyant un entretien d'évaluation, se rend par principe coupable d'une discrimination syndicale, la Cour d'appel a violé les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;

2°) ALORS QU'en considérant que la simple absence d'entretien d'évaluation caractérisait une discrimination syndicale, et en refusant expressément de se prononcer sur la justification du président de la société Conf-Dist figurant dans une lettre du 5 avril 2011 selon laquelle « depuis que je dirige cette société je vous ai déjà reçu à plusieurs reprises courant novembre 2010, jamais vous n'avez abordé avec moi cette demande qui vous avait été refusée par mon prédécesseur » (cf. prod), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;

3°) ALORS QUE la société Conf-Dist soutenait qu'« il importe d'indiquer que faute de temps ces entretiens ne sont effectivement pas organisés mais pas uniquement avec les salariés bénéficiant de mandat mais plus généralement avec tous les salariés de la société » (conclusions, p. 11) ; qu'en décidant que l'absence d'entretien d'évaluation suffisait à caractériser une discrimination syndicale, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette absence était due à des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, en l'occurrence l'absence de temps, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;

4°) ALORS QU'en retenant la configuration minimaliste du bureau de Madame X... pour caractériser l'existence d'une discrimination syndicale, après avoir pourtant constaté que l'avis de l'inspection du travail ne remettait pas sérieusement en cause la configuration adéquate du bureau dédié à Madame X... , la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;

5°) ALORS QU'il ne peut y avoir discrimination syndicale qu'à la condition que la mesure prétendument discriminatoire présente un lien de causalité avec l'appartenance ou l'activité syndicale du salarié ; que le retard dans la consultation du registre du personnel ne peut pas être pris en compte pour caractériser une discrimination syndicale, puisque par définition ce droit n'est ouvert qu'aux délégués du personnel ; qu'en prenant en compte les difficultés que Madame X... a rencontré pour consulter le registre du personnel, pour apprécier l'existence d'une discrimination syndicale, la Cour d'appel a violé les articles L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail.