Cour de cassation, Chambre sociale, 10 avril 2019, 18-10.752

Texte de la décision

SOC.

CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M.

SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10424 F Pourvoi n° J 18-10.752 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Elia médical Méditerranée, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 décembre 2017 par la cour d'appel de Montpellier (4e B chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme Z...

U..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2019, où étaient présents : M.

Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Elia médical Méditerranée, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme U... ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Elia médical Méditerranée aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Elia médical Méditerranée à payer à Mme U... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Elia médical Méditerranée PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel du 3 juillet 2006 en contrat de travail à temps complet, D'AVOIR condamné la société Elia Médical Méditerranée à payer à Mme U..., en sus de l'indemnité confirmée, les sommes de 168.000 € à titre de rappels de salaires, 16.800 € au titre des congés payés y afférents, 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10.500 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1.050 € pour les congés payés y afférents, 6.825 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QU'en application de l'article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel, qui doit être écrit, doit notamment mentionner la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; qu'en l'espèce, le contrat de travail à temps partiel du 3 juillet 2006 et ses avenants ne comportent pas toutes les énonciations exigées par l'article L3123-14 du code du travail ; qu'il est seulement indiqué dans le contrat l'horaire de travail hebdomadaire, sa répartition dans la semaine et les cas dans lesquels les modifications éventuelles peuvent intervenir ; que la non-conformité du contrat de travail à temps partiel aux dispositions légales entraîne seulement une présomption simple de temps complet ; que l'employeur peut donc apporter la preuve de la réalité du travail à temps partiel ; qu'en l'espèce, aux termes de l'avenant au contrat de travail en date du 6 avril 2008, la salariée était employée sur la base d'un horaire de travail hebdomadaire de 7 heures réparties les samedis de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures ; qu'aux termes de l'article 3 de son contrat de travail, la salariée qui exerçait les fonctions de pharmacienne responsable avait les responsabilités suivantes : «-3-1 Responsabilité du Pharmacien :En application du chapitre 2 des BPDOM, vous avez la responsabilité : *de superviser la mise en place et la bonne application des BPDOM à domicile, à tous les stades des opérations de dispensation d'oxygène médical, de l'approvisionnement jusqu'au domicile du patient,*de la mise en place du contrôle de mesures correctives éventuelles, du respect des obligations liées à la matériovigilance et la pharmacovigilance,*de l'élaboration et de l'évolution des procédures et de toute documentation liée à l'activité.

Dans ce cadre, vous concevez un programme de formation du personnel en tenant compte-de son actualisation-de l'évaluation suite à la formation dispensée par le fournisseur d'oxygène médical, des personnels de l'agence, afin de les habiliter à la dispensation de l'oxygène médical au domicile des patients*de la formation et du suivie «hygiène» du personnel de l'agence *des interventions de contrôle au domicile des patients, selon une périodicité que vous déterminerez, vous permettant de vérifier le bon suivi de vos instructions et de contrôler le système de mise en place. 3-2 Visites au domicile des patients :*Les visites patients (chapitre 2. 1. 4 des BPDOM) sont à effectuer dans le mois qui suit le début du traitement d'oxygénothérapie. *Des visites supplémentaires peuvent être générées selon votre propre estimation. 3.3 Remplacements: *Dans le cadre des BPDOM, le Pharmacien Responsable assure la continuité de la responsabilité pharmaceutique de l'agence. *Lors de ses absences programmées, le remplacement du Pharmacien Responsable sera effectué par un pharmacien d'une autre agence de la société ELLA MEDICAL» ; qu'il est constant que la salariée intervenait sur un secteur géographique très étendu englobant tous les départements du Languedoc-Roussillon, l'Aveyron et les départements de la région PACA et qu'à compter de juillet 2012, elle a été la seule pharmacienne responsable de la société, laquelle disposait de deux agences, l'une à Saint-Aunès, l'autre à Septèmes-les-Vallons ; que la salariée établit par les éléments qu'elle produit qu'elle travaillait non seulement le samedi, mais également en semaine ; que c'est ainsi qu'il résulte des 15 "fiches de qualification, habilitation" qu' elle verse au dossier qu'elle a procédé à la formation et à l'habilitation des techniciens en semaine ; qu'il ressort également des rapports d'activité qu'elle produit qu'elle effectuait la visite des patients en semaine ; qu'il y a lieu de relever, à titre d'exemple, que le jeudi 7 mai 2009, elle a effectué une tournée avec le technicien Christophe qui a duré 11h30, visité 11 patients et effectué 500 km et que le mercredi 3 octobre 2012, elle a réalisé deux tournées en un jour, la tournée du mercredi avec le technicien Jonathan et la tournée du jeudi avec le technicien Ludovic pour que ce dernier puisse aller chercher l'oxygène le jeudi ; que dans un courrier qu'elle a adressé à son employeur le 23 avril 2009, elle lui relate la tournée qu'elle a effectuée avec le technicien Olivier, en région PACA, le lundi 20 avril en lui demandant pour quelles raisons il n'évaluait plus le temps de la tournée et en lui indiquant : «À force de rajouter des patients nous avons visité le dernier patient à Sanary à 22h30 pour une observance, car il devait voir le Docteur L... le lendemain à 9h30.

Olivier est rentré à minuit chez lui et moi à 2h30 du mati.» ; que l'employeur ne conteste pas que la salariée qui ne disposait pas de véhicule de fonction, effectuait ses visite au domicile des patients avec le technicien chargé d'installer le matériel ; qu'or, les techniciens ne travaillaient pas le samedi, mais du lundi au vendredi ; qu'il ne conteste pas davantage qu'il ne disposait pas d'un service médical d'urgence, de sorte que la salariée devait être joignable 24 heures sur 24 pour intervenir en urgence ; que l'employeur qui soutient que la durée du travail était suffisante pour permettre à la salariée de remplir sa mission verse au débat le "rapport initial d'inspection en fonctionnement d'une antenne de dispensation à domicile de l'oxygène à usage médical" établi par l'Agence Régionale de Santé du Languedoc-Roussillon, le 4 décembre 2012, duquel il ressort que le temps de présence du pharmacien responsable sur le site est conforme au prorata exigé par les BPDOM 2.1.7, soit ici six heures par semaine ; que l'article 2.1.7 des BPDOM est ainsi rédigé : «En ce qui concerne les tâches de type technique, de type administratif et d'encadrement, le temps minimum de présence du pharmacien responsable de la dispensation est évalué en fonction de l'effectif salarié affecté à la dispensation de l'oxygène à usage médical dans la structure dispensatrice.

Il est calculé au prorata de cet effectif par tranche minimale de 1/10, un temps plein correspondant à 40 employés équivalents à temps plein, salarié ou non.

Au-delà de cet effectif, il est assisté d'un ou plusieurs pharmaciens adjoints selon les modalités de calcul ci-dessus défini.

Les tâches décrites au 2.1.4 supposent un nombre de pharmaciens qui n'est pas chiffré ici, mais qui doit être prévu en sus de celui *fixé au présent paragraphe.» ; que l'article 2.1.4 visés ci-dessus est relatif à la mise à disposition à domicile de l'oxygène à usage médical et à l'intervention du pharmacien responsable au domicile des patients ; que si les six heures par semaine étaient suffisantes pour permettre au pharmacien responsable d'assurer les tâches de type technique, de type administratif et d'encadrement, en revanche l'employeur aurait dû prévoir une durée supplémentaire pour lui permettre d'intervenir au domicile des patients, ainsi que le préconise l'article 2.1.7 des BPDOM ; que l'employeur ne saurait valablement soutenir que la salariée n'avait que 39 patients à visiter, dans la mesure où il ne s'agit que du nombre de patients sous oxygène liquide et que la salariée devait également suivre les patients sous oxygène gazeux et sous concentrateurs ; En effet, il est expressément indiqué dans le document intitulé "bonnes pratiques de dispensation à domicile de l'oxygène à usage médical" établi par le ministère de l'emploi et de la solidarité que : «les bonnes pratiques sont applicables à toutes les opérations effectuées aux fins de dispenser à domicile de l'oxygène à usage médical.

Elles s'appliquent donc à l'oxygène à usage médical fabriqué industriellement sous forme gazeuse ou liquide et bénéficiant d'une AMM, dénommée dans ces autorisations "oxygène médical".

Leurs dispositions autres que les spécifications techniques relatives à l'oxygène à usage médical fabriqué industriellement, s'appliquent également à la livraison à domicile de concentrateurs produisant de l'oxygène à usage médical» ; qu'or, il ressort du rapport de l'ARS qu'au 9 octobre 2012, la seule agence de saint Aunès comptait : 39 patients sous oxygène liquide, 51 patients sous concentrateurs et 2 patients sous aérosol ; qu'ainsi dans le cadre de l'agence de Saint-Aunès, la salariée devait intervenir auprès de 92 patients répartis dans la région du Languedoc-Roussillon et dans le département de l'Aveyron ; qu'elle devait également intervenir dans le cadre de l'agence de Septèmes-les-Vallons ; que de surcroît, il s'agit d'un chiffre arrêté à une certaine date, susceptible d'évoluer ; c'est ainsi que la salariée démontre par la production de la liste des patients sous oxygène liquide que le 23 septembre 2009, il y avait 70 patients sous oxygène liquide sur les régions Languedoc-Roussillon et PACA ; qu'en outre, la salariée était également chargée de la pharmacovigilance et matériovigilance ; qu'à ce t…