Cour d'appel de Grenoble — Ch.sociale-sect.prud'hom

C2

N° RG 24/00368

N° Portalis DBVM-V-B7I-MDHC

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE - SECTION PRUD'HOMALE

ARRÊT DU MARDI 29 SEPTEMBRE 2026

Appel d'une décision (N° RG F 22/00226)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Bourgoin Jallieu

en date du 21 décembre 2023

suivant déclaration d'appel du 22 janvier 2024

APPELANTE :

S.A.R.L.U. [1] ayant un établissement exerçant sous l'enseigne PIZZA STORY, sis [Adresse 6] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 3]

[Localité 1] / France

représentée par Me Mathilde BAETSLE, avocat postulant au barreau de la Drôme

et par Me Nancy LAMBERT-MICOUD de la SELARL SOREL-HUET- LAMBERT MICOUD, avocat plaidant au barreau de Lyon

INTIME :

Monsieur [L] [B]

[Adresse 4]

[Localité 2]

représenté par Me Séverine OPPICI, avocat au barreau de Bourgoin-Jallieu

PARTIE INTERVENANTE FORCÉE :

Monsieur [Y] [N] es qualités de liquidateur amiable de la société [1]

[Adresse 5]

[Localité 3]

représenté par Me Mathilde BAETSLE, avocat postulant au barreau de la Drôme

et par Me Nancy LAMBERT-MICOUD de la SELARL SOREL-HUET- LAMBERT MICOUD, avocat plaidant au barreau de Lyon

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Michel-Henry PONSARD, président,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

Mme Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

Assistés lors des débats de Mme Fanny MICHON, greffière,

DÉBATS :

A l'audience publique du 04 mai 2026,

M. Michel-Henry PONSARD, président, a été chargé du rapport, et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et en la plaidoirie.

Et l'affaire a été mise en délibéré au 01 septembre 2026 puis prorogé à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE

La société à responsabilité limitée (SARL) [1], exerçant sous l'enseigne Pizza Story, a une activité de restauration de type « pizza à emporter et en livraison » et de produits accessoires (dont des boissons telles que sodas, bières'.) tous les soirs de 18 à 22 heures.

Au sein de son établissement de [Localité 4], elle a engagé M. [L] [B] en qualité d'employé polyvalent à compter du 07 octobre 2013 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel d'une durée initiale de 8 heures par mois, soit deux dimanches par mois de 18 à 22 heures, le taux horaire était de 9,43 euros brut.

Le contrat de travail précise que le salarié exercera au sein de la société, les fonctions d'employé polyvalent niveau I, échelon I, prévu par la convention collective de la restauration rapide.

A partir de décembre 2019, la durée de travail de M. [B] a été portée à 67h25 par mois et les jours travaillés sont les lundi, mardi, mercredi et vendredi de 18 à 22 heures.

Au dernier état de la collaboration, M. [B] percevait un salaire horaire brut de 10,57 euros.

Par courrier du 20 mai 2022, M. [B] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 27 mai 2022, assorti d'une mise à pied à titre conservatoire.

Le 01 juin 2022, par lettre recommandée avec accusé de réception, le salarié a été licencié pour faute grave.

Par requête en date du 11 février 2021, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu à l'effet de :

Fixer le salaire moyen mensuel :

à titre principal : sur la requalification à temps plein : 1 641,07 euros brut,

à titre subsidiaire : sur la requalification à temps plein : 1 603,15 euros brut,

à titre infiniment subsidiaire : sur la base des salaires perçus sur les bulletins de salaire : 767,21 euros brut,

Dire le licenciement dénué de toute cause réelle et sérieuse,

Indemnité de licenciement :

à titre principal : 3 487,27 euros net,

à titre subsidiaire : 3 406,69 euros net,

à titre infiniment subsidiaire : 1 630,32 euros net,

Indemnité compensatrice de préavis :

à titre principal : 3 282,14 euros + 328,21 euros de congés payés afférents,

à titre subsidiaire : 3 206,30 euros + 320,63 euros de congés payés afférents,

à titre infiniment subsidiaire : 1 534,42 euros + 153,44 euros de congés payés afférents,

Rappel de salaires au titre de la mise à pied :

à titre principal : 682,90 euros,

à titre subsidiaire : 665,28 euros,

à titre infiniment subsidiaire : 239,57 euros,

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

à titre principal : 13 128,56 euros,

à titre subsidiaire : 12 825,20 euros,

à titre infiniment subsidiaire : 6 137,68 euros,

Requalifier les fonctions en la classification employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide,

Requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein avec effet rétroactif à août 2019,

Rappel de salaires :

à titre principal 30 232,86 euros + 3 023,28 euros de congés payés afférents,

à titre subsidiaire 29 463,89 euros +2 946,38 euros de congés payés afférents,

Rappel de salaires de la prime annuelle conventionnelle 1 163,70 euros,

Intérêts de droit,

Article 700 du code de procédure civile : 2 000,00 euros,

Exécution provisoire

Dépens.

La société [1] s'est opposée aux demandes et a sollicité un article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 21 décembre 2023, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu a :

DIT ET JUGE les demandes de M. [B] recevables et bien fondées,

REQUALIFIE les fonctions de M. [B] en la classification employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide,

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de M. [B] en contrat de travail à temps plein avec effet rétroactif au mois d'août 2019,

FIXE le salaire moyen mensuel de M. [B] à la somme de 1 641,07 euros brut, sur la base d'une requalification à temps plein niveau Il échelon A,

En conséquence,

CONDAMNE la société [1] à verser à M. [B] la somme de 30 232,86 euros brut de rappel de salaire, outre la somme de 3 023,28 euros de congés payés afférents au titre de la requalification du contrat de travail statut employé Il, échelon A, à temps plein,

REQUALIFIE le licenciement pour faute grave de M. [B] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNE la société [1] à régler à M. [B] les sommes suivantes :

indemnité de licenciement : 3 487,27 euros net,

indemnité compensatrice de préavis : 3 282,14 euros brut,

congés payés afférents 328,21 euros brut,

rappel de salaire au titre de remboursement de la mise à pied conservatoire : 682,28 euros brut,

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 4 102,67 euros,

CONDAMNE la société [1] à verser à M. [B] la somme de 1 163,70 euros brut de rappel de salaire au titre de la prime annuelle conventionnelle,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [B] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

DIT n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire,

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes tant principales et subsidiaires que reconventionnelles,

MIS les dépens à la charge de la société [1].

La décision ainsi rendue a été notifiée par lettres recommandées avec avis de réception du 26 décembre 2023 pour M. [B] et du 27 décembre 2023 pour la société [1].

La société [1] en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la cour le 22 janvier 2024.

M. [B] a fait un appel incident.

Selon exploit en date du 19 juillet 2024 M. [B] a dénoncé à M. [Y] [N], pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société [1], la procédure et l'a assigné en intervention forcée, avec dénonce de ses conclusions d'intimé et d'appelant incident.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 mars 2026, la société [1], appelante à titre principal et intimée à titre incident, et M. [Y] [N], pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société [1], intervenant forcé, demandent à la cour de :

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit et jugé les demandes de M. [B] recevables et bien fondées,

- requalifié les fonctions de M. [B] en la classification employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide,

- requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [B] en contrat de travail à temps plein avec effet rétroactif au mois d'août 2019,

- fixé le salaire moyen mensuel de M. [B] à la somme de 1 641, 07 euros brut, sur la base d'une requalification à temps plein Niveau II échelon A,

- condamné la société [1] à verser à M. [B] la somme de 30 232,86 euros brut de rappel de salaire, outre la somme de 3 023,28 euros de congés payés afférents au titre de la requalification du contrat de travail statut employé II, échelon A, à temps plein,

- requalifié le licenciement pour faute grave de M. [B] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société [1] à régler à M. [B] les sommes suivantes :

indemnité de licenciement : 3 487,27 euros net,

indemnité compensatrice de préavis : 3 282,14 euros brut,

congés payés afférents : 328,21 euros brut,

rappel de salaire au titre de remboursement de la mise à pied conservatoire : 682,28 euros brut,

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 4 102, 67 euros,

- condamné la société [1] à verser à M. [B] la somme de 1 163,70 euros brut de rappel de salaire au titre de la prime annuelle conventionnelle,

- condamné la société [1] à payer à M. [B] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle,

- mis les dépens à la charge de la société [1],

Statuant à nouveau,

JUGER irrecevable comme prescrite tout demande de créance salariale portant sur une période antérieure au 08/08/19

AU FOND,

DEBOUTER M. [B] de sa demande de revendication de la classification employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide,

DEBOUTER M. [B] de sa demande de requalification de contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein avec effet rétroactif au mois d'août 2019,

JUGER que le licenciement de M. [B] repose sur une faute grave,

DEBOUTER M. [B] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

CONDAMNER M. [B] à payer à la société [1] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNER M. [B] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 19 juillet 2024, M. [L] [B] intimé à titre principal et appelant à titre incident, demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement du conseil des prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 21 décembre 2023 en ce qu'il a :

dit et jugé les demandes de M. [B] recevables et bien fondées,

requalifié les fonctions de M. [B] en la classification employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide,

requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [B] en contrat de travail à temps plein avec effet rétroactif au mois d'août 2019,

fixé le salaire moyen mensuel de M. [B] à la somme de 1 641, 07 euros brut, sur la base d'une requalification à temps plein niveau II échelon A,

condamné la société [1] à verser la somme de 30 232,86 euros brut de rappel de salaire, outre la somme de 3 023,28 euros de congés payés afférents au titre de la requalification du contrat de travail statut employé II, échelon A, à temps plein,

requalifié le licenciement pour faute grave de M. [B] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

condamné la société [1] à régler les sommes suivantes :

indemnité de licenciement : 3 487,27 euros net

indemnité compensatrice de préavis : 3 282,14 euros brut

congés payés afférents : 328,21 euros brut

rappel de salaire au titre de remboursement de la mise à pied conservatoire : 682,28 euros brut

condamné la société [1] à verser la somme de 1 163,70 euros brut de rappel de salaire au titre de la prime annuelle conventionnelle,

débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle,

mis les dépens à la charge de la société [1],

INFIRMER le jugement du conseil des prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 21 décembre 2023 dans son quantum en ce qu'il a condamné la société [1] à verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 4 102, 67 euros,

STATUANT à nouveau,

CONDAMNER la société [1] à verser la somme de 13 128,56 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de sur la base d'une requalification à temps plein niveau II échelon A,

INFIRMER le jugement du conseil des prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 21 décembre 2023 dans son quantum en ce qu'il a condamné la société [1] à verser la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

STATUANT à nouveau,

CONDAMNER la société [1] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

CONFIRMER le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 21 décembre 2023, pour le surplus,

A TITRE SUBDIDIAIRE,

CONFIRMER le jugement du conseil des prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 21 décembre 2023 en toutes ses dispositions,

A TITRE INFINIEMENT SUBSIDIAIRE,

CONDAMNER la société [1] à verser un rappel de salaire 29 463,89 euros brut, outre la somme de 2 946,38 euros au titre des congés payés afférents au titre de la requalification du contrat de travail en employé I échelon B à temps plein à effet rétroactif à août 2019,

Ou en l'absence de requalification du contrat à temps plein,

RECONNAITRE que M. [B] a accompli des heures complémentaires qui n'ont pas été majorées et condamner la société [1] à lui verser un rappel de salaire de 4 440,34 euros brut au titre des heures complémentaires majorées outre 444,03 euros brut au titre des congés payés afférents,

REQUALIFIER le licenciement de M. [B] en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à régler les sommes suivantes :

indemnité de licenciement : 3 487,27 euros net à titre principal (sur la base d'un temps plein échelon II A),

3 406,69 euros net à titre subsidiaire (sur la base d'un temps plein échelon I B)

1 630,32 euros net à titre infiniment subsidiaire (sur la base des bulletins de salaires)

Indemnité compensatrice de préavis :

à titre principal : 3 282,14 euros brut, outre 328,21 euros brut au titre des congés payés afférents (sur la base d'un temps plein échelon II A)

à titre subsidiaire : 3 206,30 euros brut (sur la base d'un échelon IB) , outre 320,63 euros brut au titre des congés payés afférents,

à titre infiniment subsidiaire : 1 534,42 euros brut, outre 153,44 euros brut (sur la base des bulletins de salaires) au titre des congés payés afférents,

Rappels de salaires au titre du remboursement de la mise à pied à titre conservatoire :

A titre principal : 682,90 euros brut (niveau II échelon A),

A titre subsidiaire : 665,28 euros brut (au titre du niveau I échelon B),

à titre infiniment subsidiaire : 239,57 euros brut au regard de sa fiche de paie de mai 2022 pour 22,08 heures de travail,

DECLARER opposable l'arrêt à intervenir à M. [Y] [N], ès qualités de liquidateur amiable de la société [1],

CONDAMNER la société [1] à payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 24 mars 2026.

L'affaire, appelée à l'audience du 04 mai 2026, a été mise en délibéré au 01 septembre 2026, prorogé au 29 septembre 2026.

EXPOSE DES MOTIFS

1 ' sur la classification professionnelle

Sous réserve de l'hypothèse où l'employeur confère contractuellement un qualification professionnelle supérieure aux fonctions exercées, la classification se détermine par les fonctions réellement exercées à titre principal par le salarié (Cass. soc.; 17/01/06 - no 04-43.228 Cass. soc. 19/03/08 - no 06-44.126).

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert, la charge de la preuve des fonctions réellement exercées pesant en principe sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée (Cass. Soc.; 30/03/11 - no 09-66.701).

Il apparaît au cas particulier, que suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel d'une durée initiale de 8 heures par mois, soit deux dimanches par mois de 18 à 22 heures et pour un taux horaire brut de 9,43 euros brut compter du 07 octobre 2013, M. [B] a été engagé au sein de la société [1] en qualité d'employé polyvalent niveau I, échelon I, prévu par la convention collective de la restauration rapide.

A partir de décembre 2019, la durée du temps de travail de M. [B] a été portée à 67h25 et les jours travaillés sont les lundi, mardi, mercredi et vendredi de 18h à 22 heures.

Au dernier état de la collaboration, M. [B] percevait un salaire horaire brut de 10,57 euros.

M. [B] fait cependant valoir que compte tenu de son niveau d'autonomie dans l'exercice de ses activités professionnelles, il devrait pouvoir bénéficier de la requalification de son poste de travail au niveau II, échelon A de la convention collective de la restauration rapide.

Pour s'opposer à la demande la société [1] fait valoir que M. [B] était « un simple pizzaïolo » et qu'il ne pouvait prendre aucune initiative.

La convention collective de la restauration rapide dispose qu'un un employé de niveau II échelon A, doit réunir les critères suivants : « type d'activités : même type d'activités que ci-avant, mais les tâches sont plus variées et complexes. Contribue à la bonne tenue du restaurant et respect des normes d'hygiène, peut prendre en charge la formation des nouvelles recrues et assurer la vérification de l'ensemble des caisses, préparations du dépôt en coffre de la recette, ainsi que son enregistrement,

autonomie : dans la limite du poste auquel il est affecté, doit faire face aux situations courantes sans assistance hiérarchique permanente ou immédiate, initiative aux choix limités en ce qui concerne les modes opératoires. Rend compte de ses initiatives,

responsabilité : dans la limite du poste auquel il est affecté. Responsabilités limitées aux adaptations décidées par le salarié dans le cadre d'instructions de travail précises,

compétence : compétence du niveau précédent et emploi exigent niveau de formation équivalent au CAP. Compétences dont la maîtrise permet de transmettre son savoir faire. Niveau de connaissance pouvant être acquis par formation professionnelle interne équivalente ou par expérience professionnelle confirmée,

relation clients : accueille et est attentif aux attentes du client. contribue à la satisfaction du client».

Suivant courrier recommandé du 06 mai 2022 adressé à la société [1], M. [B] écrivait ce qui suit : « Pourriez-vous m'informer de la suite du projet ou de la vente par courrier et non par les moyens de pression psychologique que vous employez à ce jour, qui nuisent à la santé de votre salarié et aux taches professionnels auxquelles vous m'avez confiées (responsabilités de votre établissement situé [Adresse 6] car vous êtes présent que le mercredi jour de réapprovisionnements du magasin, la mise en place et fabrication des pizzas ,le gestion des commandes clients et commandes de fournitures du magasin, la gestion des encaissements CB espèces et autres, la gestion des livreurs quand nous faisions les livraisons, les plannings d'heures effectuées par l'ensemble des salariés et toutes les autres tâches qui figure au bon fonctionnement de votre établissement pendant vos absences ».

La société [1] lui a répondu le 20 mai 2022 « En réponse à votre lettre recommandée avec Accusé de Réception du 6 mai dernier, je dois avouer être étonné de vos propos.

Je dois rétablir la réalité.

A l'occasion d'un échange du 4 mai dernier, lors de la livraison des réapprovisionnements de l'établissement, comme je le fais généralement chaque mercredi, nous avons échangé sur votre charge de travail.

Je rappelle que vous avez été embauché en qualité d'employé polyvalent à temps partiel, les jours et heures de travail étant les suivants :

- Le lundi de 18 à 22 heures

- Le mardi de 18 à 22 heures

- Le mercredi de 18 à 22 heures

- Le vendredi de 18 à 22 heures.

Les autres jours d'ouverture sont assurés par Monsieur [R] [P] (c le jeudi, le samedi et le dimanche), seul autre salarié ayant d'ailleurs les mêmes fonctions et responsabilités que les vôtres.

Etant lié parallèlement à un autre employeur dans le cadre d'un travail à temps complet, vous m'avez indiqué que vous souhaitiez envisager une rupture de votre contrat de travail moyennant le versement d'une somme de 10 000 €.

Ce jour-là, je vous ai indiqué que cela n'était pas envisageable.

C'est dans ce contexte que vous m'avez adressé cette lettre, certainement pour ensuite pouvoir négocier. Par la présente, je conteste avoir exercé la moindre pression psychologique.

Je précise également que, contrairement à ce que vous semblez prétendre, vos fonctions sont limitées puisque vous êtes tenu de :

- Préparer les pâtes à pizza qui doivent être au repos 4 à 5 jours en chambre froide, cela nécessitant en amont la réalisation de plusieurs pétrissages de pâte avec le pétrin (pour permettre d'avoir un stock régulier de pâtons à pizza à utiliser lors de leur préparation)

- Recevoir les commandes

- Faire les pizzas

- Les vendre et les remettre à des livreurs « [3] »

- Encaisser le produit de la vente.

En aucun cas, vous ne gérez les plannings de votre collègue et de vous-même, ni les réapprovisionnements, puisque je m'en occupe personnellement.

Enfin, concernant la vente de ce fonds de commerce, il s'agit d'un simple projet.

Dans ces conditions, je conteste fermement les propos tenus dans votre courrier ».

La cour relève dès lors que la société [1] a reconnu dans son courrier que M. [B] travaillait seul au sein du restaurant les lundi, mardi et vendredi au sein de l'établissement et qu'il voyait uniquement le gérant M. [N] le mercredi lors du réapprovisionnement et qu'il était dès lors amené à réaliser de nombreuses tâches sans assistance hiérarchique ou immédiate et devait prendre des initiatives.

La cour juge en conséquence que les fonctions réellement exercées au sein de la société [1] correspondent aux critères de la convention collective de la restauration rapide sur l'autonomie d'un employé de niveau II, échelon A.

La décision du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu en date du 21 décembre 2023 est confirmée en ce qu'elle a positionné M. [B] sur la classification employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide.

2 ' sur la requalification du contrat de travail à temps partiel du 07 octobre 2013 en contrat de travail à temps complet

L'article L. 3123-6 code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne :

1°) La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2°) Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3°) Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4°) Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

L'article 2.1 de la Convention collective de la Restauration Rapide dispose : « Avenants complément d'heures » : Afin de tenir compte des évolutions intervenues, notamment sur le plan législatif, les dispositions de l'article 4.3 de l'avenant n° 24 sont abrogées et remplacées par les dispositions suivantes :

Article 4.3 Avenants complément d'heures"

En vue de limiter le recours aux contrats à durée déterminée et pour répondre aux aspirations éventuelles des salariés qui souhaitent, pour une durée limitée, augmenter le nombre d'heures prévu à leur contrat de travail, un avenant « complément d'heures » augmentant le nombre d'heures de travail d'un salarié à temps partiel employé à durée indéterminée ou à durée déterminée peut être proposé par l'employeur à l'intéressé dans les cas suivants :

- remplacement d'un salarié absent nommément désigné ;

- suivi d'une formation par un salarié ;

- accroissement temporaire d'activité ;

- activité saisonnière pour les établissements situés dans les zones touristiques ; ' périodes de vacances scolaires.

Les entreprises veilleront à proposer les avenants « complément d'heures » prioritairement aux salariés qui en auront exprimé la demande.

Il est précisé que les heures résultant d'un avenant « complément d'heures » sont nécessairement portées au programme de travail suivant les modalités décrites à l'article 4.9, l'avenant étant conclu antérieurement à cette programmation.

L'avenant « complément d'heures » doit faire l'objet d'un écrit, signé des deux parties, qui en précise notamment le motif, le terme, la durée contractuelle de travail sur la période considérée, la rémunération mensualisée correspondante, la répartition de cette durée contractuelle de travail. Les autres dispositions restent régies par le contrat initial, sauf si les parties en conviennent autrement.

Le nombre d'avenants « complément d'heures » pouvant être conclu avec un même salarié est limité à 6 par année civile pour une durée totale maximale sur l'année de 24 semaines, tous motifs confondus.

La durée du travail, dans le cadre d'un avenant « complément d'heures », peut être portée à un temps complet.

Les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée de travail fixée par l'avenant « complément d'heures » donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %. »

Les parties signataires conviennent de se réunir en commission mixte paritaire au terme d'une période de 3 ans à compter de l'entrée en application du présent dispositif, afin de faire un bilan précis et, si nécessaire, d'y apporter des aménagements. "

D'une première part, il est relevé que M. [B] a conclu le 07 octobre 2013 avec la société [1] un contrat de travail pour une durée hebdomadaire de 8 heures réparties sur deux dimanches dans le mois.

Dans son courrier précité du 20 mai 2022, la société [1] a acté d'une modification des horaires de travail du salarié à savoir : le lundi de 18 à 22 heures, le mardi de 18 à 22 heures, le mercredi de 18 à 22 heures et le vendredi de 18 à 22 heures.

Pour autant il est acquis qu'aucun avenant n'a été régularisé entre les parties en contravention avec la convention collective de la restauration rapide sur ce point.

D'une deuxième part M. [B] justifie par la production d'échange par SMS avec son employeur de ce que le nombre d'heures était irrégulier par semaine.

A titre d'exemple dans un SMS du 3 janvier, il est indiqué sur la première semaine de décembre 2020 : 8,30 heures et la semaine suivante 17,30 heures, dans un SMS du 01 avril 2021 il est mentionné une semaine 3 de 16,75 heures et une semaine 4 de 4,25 heures ou le 3 mars 2022, une semaine 1 de 13,25 heures, la semaine 2 de 17,50 heures, la semaine 3 de 16,75 heures et la semaine 4 de 18 heures.

Il s'en suit que M. [B] se trouvait dans l'incapacité de prévoir le nombre d'heures de travail qu'il serait amené à effectuer le lendemain ou la semaine suivante.

D'une troisième part, le fait que M. [B] exerce une activité en CDI à temps plein pour une autre société n'est pas de nature en soi, à renverser la charge de la preuve de l'employeur, alors même qu'il a déjà été jugé que :

(Cass. Soc., 17 nov. 2021, n°20-10.734) « L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur »

(Cass. Soc. ; 13 octobre 2012 n°11-14.795) « à défaut pour l'employeur de rapporter cette preuve, le contrat à temps partiel est requalifié à temps plein, même si le salarié travaille déjà à temps plein pour un autre employeur ».

Il est rappelé en effet que la convention collective de restauration rapide encadre le recours à la conclusion d'avenants d'heures en les limitant à 6 avenants par année civile.

La société [1] n'a jamais proposé d'avenant à son salarié alors même que ce dernier a accompli des heures variables de semaine en semaine, jusqu'au terme de son contrat de travail.

Par voie de confirmation, la cour confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bourgon-Jallieu en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [B] en contrat de travail à temps plein avec effet rétroactif au mois d'août 2019 tenant compte de la prescription triennale.

3 - sur les conséquences en termes de rappel de salaire, de la requalification du contrat de travail en temps plein, niveau II échelon A

Il est définitivement jugé que le contrat de travail à temps partiel du 07 octobre 2013 a été requalifié en contrat de travail à temps complet et que les fonctions de M. [B] ont été requalifiées en employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide.

Le salarié sollicite dans le dispositif de ses écritures à titre de rappel de salaire sur la période de janvier 2019 à avril 2022 la somme de 30 232,86 euros bruts, outre la somme de 3 023,28 € au titre des congés payés afférents, tenant comte de la prescription triennale, dont le détail des calculs ne fait l'objet d'aucune critique utile par l'employeur.

Dès lors le jugement déféré sera confirmé en ce que la société [1] a été condamnée à verser à M. [B] la somme de 30 232,86 euros brut de rappel de salaire, outre la somme de 3 023,28 euros de congés payés afférents au titre de la requalification du contrat de travail statut employé Il, échelon A, à temps plein.

4 ' sur le rappel de salaire au titre de la prime annuelle conventionnelle

L'article 44.1 de la convention collective de la restauration rapide dispose : « Tous les salariés des entreprises relevant de l'article 1er du titre 1er de la convention collective nationale de la restauration rapide, qui répondent aux conditions définies ci après, bénéficient d'une prime annuelle conventionnelle.

Cette prime annuelle conventionnelle n'entre pas dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés ».

Aux termes de l'avenant n° 61 du 6 janvier 2022 la prime annuelle a été réévaluée pour un salarié à temps plein à 326,70 euros comptant une ancienneté continue dans l'entreprise de 5 ans à 10 ans.

En l'espèce M. [B] a une ancienneté de 8 ans et 7 mois.

M. [B] sollicite la condamnation de la société [1] au versement de la somme de 1163,70 euros brut se décomposant comme suit : 2019 : 270 euros / 2020 : 270 euros / 2021 : 270 euros / 2022 : 326,70 euros.

La société [1] s'oppose à cette demande au motif qu'elle doit être rejetée, à défaut de certitude de la créance dans son principe et dans son quantum et qu'à tout le moins elle n'est pas fondée pour la période antérieure au 23/05/22, l'avenant ne pouvant recevoir application.

D'une première part, il est relevé que si la prime a bien été réévaluée par un avenant du 6 janvier 2022, il n'en demeure pas moins qu'elle existait dans son principe au moins depuis le 26 mars 2018, comme le mentionne l'article 44.1 de la convention collective de la restauration rapide.

D'une deuxième part, rien ne permet de confirmer à la lecture des bulletins de salaires que la société [1] a procédé au versement de la prime conventionnelle.

L'employeur a produit un tableau faisant apparaître les années 2019, 2020 et 2021 sur une feuille libre à l'exclusion de toute attestation de son cabinet d'expertise comptable.

La société [1] échouant à rapporter la preuve lui incombant, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société [1] à verser à M. [B] la somme de 1 163,70 euros brut.

5 ' sur le licenciement pour faute grave

L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est définie comme celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.

La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur, qui doit prouver à la fois la faute et l'imputabilité au salarié concerné.

La procédure pour licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint après la découverte des faits.

Enfin, conformément à l'article L1235-1 du code du travail, le doute profite au salarié.

(Cass Soc.,26 mars 2014, 12-25.236) « Et attendu ensuite que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel, non tenue de s'expliquer spécialement sur chacune des pièces produites ni d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties et répondant aux conclusions prétendument délaissées, a retenu, usant des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, que le doute devant profiter au salarié dès lors qu'elle ne pouvait trancher entre les thèses des deux parties, le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ».

Moyens des parties :

En l'espèce par lettre recommandée avec accusé de réception du 01 juin 2022, la société [1] a notifié à M. [B] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

« Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave, ce dont nous n'avons pas pu vous faire part lors de l'entretien préalable du 27 mai 2022 puisque vous ne vous êtes pas présenté.

Nous n'avons donc pas pu recueillir vos explications sur les faits reprochés.

1°/ Le vendredi 6 mai 2022, entre 21 heures 15 et 21 heures 30, un client vous a acheté 2 DESPERADOS qu'il a payé en espèces et qui n'ont jamais été comptabilisées.

Cette personne, rencontrée le 8 mai, a confirmé cet achat non mentionné sur la caisse de la journée, seuls 2 PEPSI ayant été vendus.

2°/ Le mercredi 11 mai 2022, à 21 heures 30, vous nous avez téléphoné au motif que la box ne fonctionnait plus: en réalité, vous avez déplacé le cordon Ethernet WLAN rouge sur une sortie LAN jaune.

Par conséquent, 1 seule commande [3] de 3 pizzas a été validée en début de service à 19h25 et rien d'autre de toute la soirée.

Pourtant, en cas d'incident de box, le boitier UBER EAT affiche un bandeau rouge accompagné d'un signal sonore signalant la perte d'internet, ce qui aurait dû vous alerter bien avant 21 heures 30, votre travail finissant à 22 heures.

Lorsque nous nous sommes rendus sur place le lendemain, nous avons pu constater que vous aviez déplacé la prise rouge WLAN sur la sortie LAN jaune N°3 de la box.

En réponse à un sms vous indiquant que çà ne risquait pas de fonctionner, vous avez précisé : « OK j'ai dû faire erreur dans la manip » alors qu'il n'y avait pas lieu de faire la moindre manipulation, sauf si votre intention était de ne pas être dérangé pendant votre temps de présence au sein du magasin.

3°/ Lors de notre venue du mercredi 18 mai 2022 pour l'approvisionnement en matières premières, nous avons découvert une table en inox dégradée de façon importante.

Vous ayant demandé si vous étiez à l'origine de ce dégât, vous nous avez indiqué que ce devait être l'autre employé, [R] [P], qui avait dû l'abîmer. Il travaille le jeudi soir, le samedi et le dimanche alors que vous travaillez le lundi soir, mardi soir, mercredi soir et vendredi soir.

Après renseignements obtenus de cet autre salarié, il nous a expliqué avoir été très énervé et avoir défoncé cette table avec le rouleau à pâtisserie car il devait faire une partie de votre travail qui était notamment de préparer des pétrins de pâtes à pizza lorsqu'il n'y en avait plus suffisamment en stock d'avance : dans le cadre de vos fonctions, vous deviez notamment veiller à ce qu'il y ait des quantités suffisantes pétries d'avance pour ensuite faire lever les pâtons en chambre froide et pouvoir les utiliser après 4 à 5 jours de maturation permettant de fabriquer des pizzas de qualité.

Monsieur [P] avait donc dû faire plusieurs pétrissages de pâtes à votre place.

4°/ Enfin, le 20 mai 2022, nous avons pu constater que votre fille, âgée de moins de 10 ans, vous accompagnait sur votre lieu de travail alors que l'employeur doit veiller à assurer votre santé et votre sécurité.

La société [1] reproche dès lors quatre fautes graves à son salarié :

- un vol commis le 6 mai 2022 (un client a acheté 2 bières de marque Deperados payées en espèces et qui n'ont jamais été comptabilisées)

- une manipulation frauduleuse de la box (le salarié le mercredi 11 mai 2022, à 21 heures 30, a mis en panne la box en déplaçant volontairement le cordon Ethernet WLAN rouge sur une sortie LAN jaune. Une seule commande [3] de 3 pizzas a été validée en début de service à 19h25 et rien d'autre pendant toute la soirée - la révélation d'une absence de réalisation d'une partie des tâches incombant à M. [B] (le mercredi 18 mai 2022 à l'occasion de l'approvisionnement en matières premières, le gérant de la société [1] a découvert une table en inox dégradée de façon importante. La table a été dégradée par M. [R] [P] qui a expliqué avoir été très énervé et avoir défoncé cette table avec le rouleau à pâtisserie car « il devait faire une partie du travail de M. [B] »

- la présence de l'enfant de M. [B] le 20 mai 2022.

S'agissant du premier fait reproché la société [1] produit une attestation d'un client du 21 mai 2022 qui précise que suite à l'achat de deux bières pour 7 euros on ne lui a pas remis un ticket de caisse.

Il est à noter que le client n'indique à aucun moment qu'il aurait vu l'employé mettre de l'argent dans sa poche au lieu de le mettre dans la caisse.

L'arrêté de caisse produit par l'employeur ne saurait emporter la conviction de la cour en ce qu'il paraît fragmentaire et inexploitable.

S'agissant du deuxième grief la société [1] ne justifie à aucun moment que M. [B] aurait volontairement mis en panne la box pour ne pas être dérangé pendant son temps de travail au sein du magasin.

Sur interrogation de son employeur qui lui disait par SMS « Bonjour [L], Vous avez déplacé la prise rouge sur la sortie LAN jaune No3 de la Box. Cela ne risquait pas de fonctionner », M. [B] a seulement répondu « Ok j'ai du faire erreur dans la manip ».

Une telle réponse ne constitue nullement un aveu de l'intéressé quant à un débranchement volontaire de la Box.

S'agissant du troisième grief, la seule attestation de M. [P] est insuffisante à rapporter la preuve que M. [B] n'effectuait pas toutes les taches lui incombant et à tout le moins, elle est sujette à caution dans la mesure où elle fait suite à une interrogation du gérant de la société [1], deux jours avant la convocation du salarié à un entretien préalable à son licenciement.

La cour observe au demeurant qu'il ne peut être exclu que M. [P] tente ainsi de reporter sa propre responsabilité dans la destruction d'un matériel de l'entreprise sur M. [B] au motif que celui-ci aurait été à l'origine de son énervement.

S'agissant du quatrième grief il est infondé en ce qu'il est seulement porté sur le rapport de police du 20 mai 2022 que l'enfant de M. [B] se trouvait dans la cour arrière du restaurant sans autre précision.

La cour juge en conséquence que le licenciement n'est justifié, ni par une faite grave, ni même par une cause réelle et sérieuse.

La décision du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu est en conséquence confirmée en ce qu'elle a requalifié le licenciement pour faute grave de M. [B] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Toujours par voie de confirmation et alors même que la société [1] ne formule aucune observation critique, elle sera condamnée à verser à M. [B] les sommes suivantes :

3 487,27 euros net, à titre d'indemnité de licenciement,

3 282,14 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 328,21 euros brut s'agissant des congés payés afférents,

682,28 euros brut, au titre de rappel de salaire au titre du remboursement de la mise à pied conservatoire.

6 ' sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au jour du licenciement M. [B] était âgé de 54 ans et avait une ancienneté de 8 ans et 7 mois.

La société [1] compte un seul autre employé : M. [P].

M. [B] est lié par un contrat à durée indéterminée avec une autre société.

Il ne fournit aucune précision quant à sa date d'embauche et sa rémunération.

Par infirmation sur le quantum, la cour condamne la société [1] à verser à M. [B] la somme de 6 564,28 euros brut (1 641 ,07 x 4), à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse.

7 - sur les demandes accessoires

Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris, la société [1], partie perdante, est condamnée aux dépens d'appel.

L'équité commande, confirmant le jugement déféré et y ajoutant, de condamner la société [1] à verser à M. [B] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement dans la limite de l'appel et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

- Dit les demandes de M. [B] recevables et bien fondées,

- Requalifié les fonctions de M. [B] en la classification employé II échelon A de la convention collective de la restauration rapide,

- Requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [B] en contrat de travail à temps plein avec effet rétroactif au mois d'août 2019,

- Fixé le salaire moyen mensuel de M. [B] à la somme de 1 641,07 euros bruts, sur la base d'une requalification à temps plein Niveau Il échelon A,

- Condamné la société [1] à verser à M. [B] la somme de 30 232,86 euros brut de rappel de salaire, outre la somme de 3 023,28 euros de congés payés afférents au titre de la requalification du contrat de travail statut employé Il, échelon A, à temps plein,

- Requalifié le licenciement pour faute grave de M. [B] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Condamné la société [1] à régler à M. [B] les sommes suivantes :

- indemnité de licenciement : 3 487,27 euros net,

- indemnité compensatrice de préavis : 3 282,14 euros brut,

- congés payés afférents 328,21 euros brut,

- rappel de salaire au titre de remboursement de la mise à pied conservatoire : 682,28 euros brut,

- Condamné la société [1] à verser à M. [B] la somme de 1 163,70 euros brut de rappel de salaire au titre de la prime annuelle conventionnelle,

- Condamné la société [1] à payer à M. [B] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle,

- Mis les dépens à la charge de la société [1],

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs d'infirmation et y ajoutant,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [B] la somme de 6 564,28 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse,

DEBOUTE M. [B] du surplus de ses demandes,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [B] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,

CONDAMNE la société [1] aux dépens d'appel,

DECLARE opposable à M. [Y] [N], pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société [1] la présente décision.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Michel-Henry PONSARD, Président et par Mme Carole COLAS, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président