Cour d'appel de Caen — 1ère chambre sociale

AFFAIRE : N° RG 25/02357

N° Portalis DBVC-V-B7J-HWSV

Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CAEN en date du 09 Février 2024 - RG n° 22/00645

COUR D'APPEL DE CAEN

1ère chambre sociale

ARRET DU 16 JUILLET 2026

APPELANTES :

Madame [T] [I]

Décédée

Madame [X] [D] Mandataire judiciaire à la protection des majeurs

Désignée ès qualités de tutrice aux biens de Madame [T] [I] (née le 16 décembre 1935 à [Localité 1] et demeurant [Adresse 1] à [Localité 2]) par décision du Juge des Tutelles en date du 15 janvier 2020

[Adresse 2] - [Localité 3]

Madame [U] [J] , en qualité d'ayant-droit de Mme [T] [I]

[Adresse 3] [Localité 4]

Représentées par Me Jean-Jacques SALMON, avocat au barreau de CAEN

INTIMEE :

Madame [Y] [S]

[Adresse 4] [Localité 5]

Représentée par Me POMAR, avocat au barreau de CAEN

DEBATS : A l'audience publique du 26 mars 2026, tenue par Mme PONCET, Conseiller, Magistrat chargé d'instruire l'affaire lequel a, les parties ne s'y étant opposées, siégé seul, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : Mme ALAIN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, rédacteur

Mme PONCET, Conseiller,

Mme VINOT, Conseiller,

ARRET prononcé publiquement contradictoirement le 16 juillet 2026 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 11 juin 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffière

Par contrat de travail à effet du 1er février 2020, Mme [G] [S] (devenue [Y] [S]) a été engagée par Mme [T] [I], en qualité d'employée familiale B échelle 2, la convention collective nationale des salariés du particulier employeur étant applicable.

Le contrat mentionne que Mme [I] est sous tutelle aux biens de Mme [X] [D] et sous tutelle à la personne de Mme [U] [J].

Il est par ailleurs constant que la relation de travail a débuté sans contrat écrit le 1er août 2019.

Par lettre recommandée du 7 septembre 2021, Mme [D] en sa qualité de représentante légale de Mme [I] a notifié à Mme [S] son licenciement motivé par l'entrée définitive de Mme [I] en établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes.

Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail (classification, non respect des durées maximales de travail, impossibilité de prendre ses congés, défaut de suivi médicale, indemnité pour travail dissimulé et discrimination), Mme [S] a saisi le 15 septembre 2022 le conseil de prud'hommes de Caen qui, statuant par jugement du 9 février 2024, a :

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I], à établir un certificat de travail complété de son exacte classification, à savoir « Employé familial ' Niveau 4 » ;

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer une indemnité de requalification en niveau 4 pour la période du 1 er février 2020 au 7 novembre 2021 et renvoyé les parties à effectuer ce calcul, à charge pour elles, le cas échéant, de saisir à nouveau le Conseil d'éventuelles difficultés qui viendraient à les opposer à ce propos ;

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer la somme brute de CSG/CRDS de 5.538,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le dépassement récurrent des durées maximales de travail de travail autorisées et le non-respect des temps de repos ;

- débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé l'absence de prise de congés payés entre le mois d'août 2019 et le mois d'août 2021 ;

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer la somme brute de CSG/CRDS de 2.215,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le manquement à l'obligation de sécurité ;

- débouté Mme [S] de sa demande de reconnaissance de travail dissimulé et de l'indemnité forfaitaire correspondante ;

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer la somme brute de CSG/CRDS de 4.300,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé l'inégalité de traitement ;

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer un complément d'indemnité de licenciement qui sera calculé en fonction du rappel de salaire octroyé dans ce jugement ;

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à lui verser la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que les sommes à caractère de salaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du Conseil de Prud'hommes ;

- dit que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du présent jugement ;

- dit que l'exécution provisoire est de droit sur les sommes à caractère de salaire conformément aux dispositions de l'article R1454-28 du Code du travail ;

- débouté Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] aux entiers dépens de l'instance conformément à l'article 696 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe du 5 mars 2024, Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] ont formé appel de ce jugement en ses dispositions leur étant défavorables.

A la suite du décès de Mme [I] le 31 mai 2025, le conseiller de la mise en état par ordonnance du 18 juin 2025 a constaté l'interruption de l'instance et a enjoint les ayants droit de Mme [I] de régulariser la procédure pour le 15 septembre 2025.

L'affaire a été radiée le 17 septembre 2025.

Par conclusions n°5 remises au greffe le 29 juillet 2025 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, Mme [J] en sa qualité d'ayant droit de Mme [I] demande à la cour de :

A titre principal

- réformer le jugement ;

- dire la demande de Mme [S] au titre du complément de licenciement irrecevable comme prescrite et l'a déboutée ;

- juger les réclamations de Mme [S] mal fondées ;

- débouter Mme [S] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner Mme [S] à lui payer la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [S] aux dépens ;

A titre subsidiaire

- réduire dans les plus amples proportions la réclamation présentée ;

- dire que les éventuels dommages et intérêts seront exprimés en brut ;

- laisser un temps suffisant à la défenderesse pour établir les documents sociaux.

Par conclusions remises au greffe le 9 octobre 2025 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, Mme [S] demande à la cour de :

- donner acte à Mme [S] de sa renonciation à la demande indemnitaire qu'elle formulait devant le Conseil de Prud'hommes au titre de défaut de pose effective des congés payés, demande dont elle a été déboutée en première instance.

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à établir un certificat de travail complété de son exacte classification, à savoir « Employé familial ' Niveau 4 » ;

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer la somme brute de CSG/CRDS de 5.538,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le dépassement récurrent des durées maximales de travail de travail autorisées et le non-respect des

temps de repos ;

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I]à payer la somme brute de CSG/CRDS de 2.215,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le manquement à l'obligation de sécurité ;

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer la somme brute de CSG/CRDS de 4.300,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé l'inégalité de traitement

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à lui verser la somme de 3.000,00 € sur le

fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile [pour la procédure de première instance] ;

* dit que les sommes à caractère de salaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du Conseil de Prud'hommes ;

* dit que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du présent jugement ;

* débouté Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] aux entiers dépens de l'instance ;

conformément à l'article 696 du code de procédure civile;

- ces condamnations devant toutefois être désormais confirmées à l'égard de Mme [J] ès qualité de légataire universelle de Mme [T] [I].

- réformer le jugement en ce qu'il a :

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer une indemnité de requalification en niveau 4 pour la période du 1 er février 2020 au 7 novembre 2021 et renvoyé les parties à effectuer ce calcul, à charge pour elles, le cas échéant, de saisir à nouveau le Conseil d'éventuelles difficultés qui viendraient à les opposer à ce propos ;

* débouté Mme [S] de sa demande de reconnaissance de travail dissimulé et de l'indemnité forfaitaire correspondante ;

* condamné solidairement Mme [T] [I] et Mmes [D] et [J], en leur qualité respective de tutrice aux biens et tutrice à la personne de Mme [I] à payer un complément d'indemnité de licenciement à calculer en fonction du rappel de salaire octroyé dans ce jugement ;

- Statuant à nouveau sur les chefs de demande dont il est sollicité la réformation :

- condamner Mme [J] en sa qualité de légataire universelle de Mme [I] à lui verser la somme de 54.869,32 € bruts (congés payés inclus) à titre de rappels de salaires sur la période du 1er août 2019 au 7 novembre 2021 ;

- condamner Mme [J] en sa qualité de légataire universelle de Mme [I] à établir et lui délivrer les documents sociaux (bulletin de salaire, reçu pour solde de tout compte et attestation FRANCE TRAVAIL) conformes à l'arrêt à intervenir, au plus tard dans le mois suivant notification de l'arrêt à intervenir ;

- condamner Mme [J] en sa qualité de légataire universelle de Mme [I] à lui verser la somme de 19.371,84 € nets (soit 6 mois de salaires), à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- condamner Mme [J] en sa qualité de légataire universelle de Mme [I] à lui verser un complément d'indemnité légale de licenciement à hauteur de 1.036,39 € nets ;

- condamner Mme [J] en sa qualité de légataire universelle de Mme [I] à lui verser une indemnisation complémentaire sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure Civile, au titre de la procédure d'appel, à hauteur de 1.500,00 €, pour porter sa demande globale au titre de l'article 700 à la somme de 4.500,00 € nets.

MOTIFS

Il convient de relever au préalable que selon attestation du 23 juin 2025 de Maître [L] notaire à [Localité 2], Mme [U] [J] est habile à se dire et porter légataire universelle de Mme [T] [I].

I- Sur la classification professionnelle

Mme [S] estime qu'elle relève, au vu des tâches réalisées, de la classification Employée familiale B échelle 4, précisant qu'elle ne sollicite aucune demande de rappel de salaire à ce titre puisque son taux horaire correspond à cette classification mais que cette « sous classification » lui cause un préjudice dans sa recherche future d'emploi.

Le contrat de travail mentionne qu'il est « établi à compter du 1er février 2020 pour un poste d'employée familial B échelle 2 pour répondre aux besoins d'hygiène, de soins corporels, de compagnie, de promenade, de préparation et prise des repas, courses, entretien du linge et des espaces de vie, présence de nuit et présence responsable de Mme [T] [I] » et précisent la répartition des heures de travail comme suit : du jeudi 20h au vendredi 8h dont 9 heures de présence de nuit, du vendredi 16h au samedi 8h dont 9 h de présence de nuit, du samedi 8h au dimanche 8h dont 3 heures de présence responsable et 9 de présence de nuit et du dimanche 8h au lundi 8h dont 3 heures de présence responsable et 9 de présence de nuit.

Les bulletins de paie y compris ceux à compter du mois d'août 2019 mentionnent un emploi de « emploi familial » sans indication d'une classification.

Selon la description des emplois repères, l'employé familial B effectue les tâches suivantes : entretenir les espaces de vie, repasser le linge et l'entretenir, préparer les repas courants et effectuer les courses, tandis que l'assistant de vie B (échelle 4) accompagne l'employeur dans la préparation des repas, la réalisation des gestes d'hygiène, les transferts et déplacements et l'habillage.

Mme [S] se réfère à son contrat de travail, aux cahiers de liaison (sur lesquels chaque salarié intervenant au domicile de Mme [I] notait la nature des tâches accomplies et les éventuels commentaires) et à une attestation de Mme [R] qui est une des autres salariées intervenant au domicile de Mme [I] laquelle indique qu'elle effectuait deux nuits par semaine, qu'elle arrivait à 20h prenait connaissance des informations sur l'état de Mme [I] ainsi que sur le déroulement de la journée et du week end, puis l'accompagnait sur la prise de repas, dans ses déplacements, dans l'habillage et le déshabillage, la toilette et le coucher, qu'elle lui tenait compagnie et l'a rassurée notamment durant les troubles du sommeil, précisant que Mme [I] souffrait d'une pathologie liée à la maladie d'Alzheimer et pouvait se lever plusieurs fois par nuit. Elle précise avoir constaté que Mme [S] avait noté sur le cahier de liaison les tâches qu'elle faisait le week end (lessives, nettoyage, sorties et mots croisés avec Mme [I]).

Les mentions apposées par Mme [S] sur les cahiers de liaison produits démontrent contrairement à ce que soutient Mme [J] qu'elle était conduite à préparer et servir les repas, faire la toilette, l'habiller, l'accompagner dehors, la coucher et se relever si nécessaire durant la nuit.

Ces tâches qui impliquent la préparation des repas relèvent de l'échelle 4.

Mme [J] devra établir un certificat de travail conforme dans le délai rappelé au dispositif de l'arrêt.

II- Sur la demande de dommages et intérêts pour inégalité de traitement

Mme [S] soutient qu'en échangeant avec ses collègues, elle s'est rendue compte qu'elles étaient rémunérées de leurs heures de présence en temps de travail effectif sans application d'aucune heure de présence responsable.

Elle ne produit aucun élément autre que l'attestation de Mme [R] qui ne dit rien de tel puisque celle-ci précise qu'elle était rémunérée à 55 € la nuit sans distinction d'horaires responsables pour ses nuits. Or le versement d'une indemnité forfaitaire est selon l'article 6 de la convention collective exclusive du régime des heures de présence responsable qui intervient seulement en cas d'interventions.

Elle se fonde sur les contrats de travail des autres salariés produits par Mme [J]. Ainsi :

- Mme [Q] engagée en qualité d'assistante de vie B niveau 4 sur la base de 42 heures par semaine en journée.

-Mme [V] engagée en qualité d'assistante de vie B niveau 4 sur la base de 8 heures par semaine, lundi et mercredi de 8h à 12h ;

- Mme [R] engagée en qualité d'employée familial B échelle 2 sur la base de 10 heures par semaine du lundi 20h au mardi 8h dont 9 heures de présence de nuit et du mercredi 20h au mercredi 8h dont 9 heures de présence de nuit. Les 9 heures de présence de nuit seront rémunérées 2 heures de travail effectif ;

- Mme [K] engagée en qualité d'employé familial B échelle 2 sur la base de 10.5 heures par semaine du mardi 20h au mercredi 8h dont 9 heures de présence de nuit et du jeudi de 14h à 20h. Les 9 heures de présence de nuit seront rémunérées 1.5 heures de travail effectif.

Mme [S] estime toutefois qu'elle ne peut vérifier une éventuelle inégalité de traitement sans la production des bulletins de paie et qu'il doit être tiré toute conséquence de la carence de l'employeur à ce titre.

Mais alors qu'elle ne sollicite pas officiellement ces pièces, qu'elle ne tire aucune conséquence de la structure de rémunération mentionnée sur les différents contrats produits et qu'elle n'indique pas avec laquelle des salariées elle doit se comparer, il convient de considérer qu'elle ne produit aucun élément de nature à faire présumer une inégalité de traitement et, par infirmation du jugement, de la débouter de sa demande de dommages et intérêts.

III- Sur les rappels de salaire

Au visa des articles 15, 6 et 3 de la convention collective des particuliers employeurs dans sa version applicable au litige (convention du 24 novembre 1999), Mme [S] sollicite un rappel de salaire de 54 869.32 € pour la période du 1er septembre 2019 au 7 novembre 2021.

Elle estime qu'elle n'a pas été rempli de ses droits au titre du paiement

- des heures supplémentaires puisqu'elle a réalisé des heures supplémentaires (au-delà de 40 h) qui n'ont pas été rémunérées comme telles ;

- des heures de nuit puisqu'elle a été réglé selon un forfait de 50 € nets puis de 54 € nets pour une nuit calculé de 20h à 8h, alors que selon la convention collective, elle peut prétendre sur une période de 20 h à 8h, à 3 heures de travail réglées à 100 % et 9 heures de nuit réglées 1/6ème si elle n'intervient pas et des 2/3 dans le cas inverse, expliquant qu'elle intervenait plusieurs fois chaque nuit ;

sur l'application d'un mauvais taux horaire

- du taux horaire de 11.11 € nets réduit à 11 € nets pour le mois de décembre 2019.

- des heures de jour puisqu'elle a été réglé selon le régime des heures responsables (2/3) alors que les autres salariées qui s'occupaient également de Mme [I] n'avaient pas ce régime mais étaient payées à 100%, précisant que Mme [J] n'a pas produit leurs bulletins de salaire, invoquant ainsi une discrimination, et indiquant également que pendant les temps de sieste de Mme [I], elle s'occupait de l'entretien de la maison et ne pouvait se reposer ou entreprendre des activités personnelles.

Si les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, il n'en va pas de même de celles de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la preuve de l'existence ou du nombre des heures effectuées.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Elle produit

- un tableau et un décompte (pièce N°20) sur cette période distinguant pour chaque jour les heures de jour et les heures de nuit avec à chaque fois le temps de travail à rémunérer à 100% et le calcul de la rémunération brute, ainsi que les heures supplémentaires (au-delà de la 40ème heure hebdomadaire) et la majoration due en distinguant les heures à 25% puis à 50%. Les heures de nuit sont calculées sur la base des 2/3

- une attestation de Mme [R] qui indique qu'elle effectuait deux nuits par semaine, qu'elle arrivait à 20h prenait connaissance des informations sur l'état de Mme [I] ainsi que sur le déroulement de la journée et du week end, puis l'accompagnait sur la prise de repas, dans ses déplacements, dans l'habillage et le déshabillage, la toilette et le coucher, qu'elle lui tenait compagnie et l'a rassurée notamment durant les troubles du sommeil, précisant que Mme [I] souffrait d'une pathologie liée à la maladie d'Alzheimer et pouvait se lever plusieurs fois par nuit. Elle précise avoir constaté que Mme [S] avait noté sur le cahier de liaison les tâches qu'elle faisait le week end (lessives, nettoyage, sorties et mots croisés avec Mme [I]).

- les cahiers de liaison pour la période ;

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre Mme [J] de répondre en produisant ses propres éléments ;

- sur les heures de jour

Dans son tableau, Mme [S] calcule toutes les heures de jour comme des heures de travail effectif, ce calcul étant selon elle fondé par une application discriminatoire des heures responsables.

Toutefois, au vu de ce qui été précédemment jugé sur l'inégalité de traitement invoquée avec les autres salariées intervenant au domicile de Mme [I].

Elle indique aussi qu'elle s'occupait de l'entretien de la maison et qu'elle ne pouvait se reposer pendant les siestes de Mme [I].

Selon l'article 3 de la convention collective, les heures de présence responsables sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir s'il y a lieu.

Si Mme [S] mentionnent dans les cahiers de liaison procéder parfois à des tâches d'entretien (faire tourner une machine, balayer la cuisine), aucune précision n'est donnée quant au rythme et à la durée de ces tâches, y compris dans l'attestation de Mme [R]. Au vu de l'examen des cahiers de liaison, ces mentions sont très occasionnelles et ne sont donc pas de nature à remettre en cause l'existence des 6 heures responsables par semaine mentionnées au contrat.

Dès lors, il convient de considérer qu'elle a été remplie de ses droits au titre des heures de jour.

- les heures de nuit

L'article 6 de la convention collective stipule que la présence de nuit compatible avec un emploi de jour s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée sans travail effectif habituel tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction.

Cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6ème du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. Cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions. Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable.

Le fait que Mme [S] ait pu proposer à Mme [J] de régler les nuits sous la forme d'un forfait, ce que révèle un sms échangé le 12 août 2019, n'est pas de nature à faire obstacle à ce que le première forme une réclamation à ce titre, expliquant en outre sur ce point avoir proposé un forfait conformément à ce que faisait son précédent employeur.

Mme [J] conteste que Mme [S] intervenait toutes les nuits, ce au vu des cahiers de liaison et de ses propres déclarations, relevant en outre que le nombre de 4 interventions par nuit ne constitue pas une condition posée par la convention collective.

Sur ce dernier point, Mme [S] admit s'être référé de manière erronée aux nouvelles dispositions conventionnelles (non applicables) et soutient qu'elle ne passait pas une nuit sans intervention, à ce titre force est de constater que contrairement à ce qui est soutenu ses dernières écritures ne font nullement état d'une absence totale d'intervention.

En l'occurrence, Mme [S] n'est pas contestée lorsqu'elle indique qu'elle occupait une chambre séparée, équipée d'un babyphone et d'une caméra.

Les mentions émanant de Mme [S] sur les cahiers de liaison font état d'interventions régulières la nuit dans l'intérêt de Mme [I] (nécessité d'aller aux toilettes, de manger de boire, de la rassurer car crise d'angoisse), et ce souvent plusieurs fois par nuit.

Mme [J] estime que ces cahiers ne révèlent pas d'interventions toutes les nuits et listent les mentions sur 15 jours entre le 3 et le 18 septembre 2019. En premier lieu figurent les mentions suivantes : le 15 septembre, nuit avec quelques levées WC, le 17 septembre nuit habituelle avec 2 petites levées pipi, 9 septembre s'est beaucoup réveillée dans la nuit ou le 13 septembre quelques réveils dans la nuit 1h45 et 5h00. Ces mentions impliquent nécessairement une ou des interventions de Mme [S]. En second lieu figurent des mentions « nuit calme » à neuf reprises.

Mais ces mentions sont parfois accompagnées de commentaires soit le 3 septembre « nuit calme (réveil juste pour WC) », si bien que comme le soutient Mme [S] cette seule mention qui au demeurant n'est pas écrite à neuf reprises comme soutenu n'est pas exclusive d'interventions, précisant sans être utilement contredite être réveillée chaque nuit par les mouvements de Mme [I] compte tenu de la présence d'un babyphone avec son et la caméra et se levait pour vérifier que tout allait bien.

Mme [J] se fonde également sur les mentions des autres salariées qui ne font pas de difficultés et n'évoquent pas de nuits agitées.

Outre qu'elle n'indique aucun exemple alors que les cahiers de liaison complétés par tous les salariés intervenants font plusieurs centaines de pages, ce fait est insuffisant pour remettre en cause les mentions faites par Mme [S] et les éléments apportés par elle. En outre, Mme [R] qui intervenait également la nuit indique dans son attestation que Mme [I] compte tenu de sa pathologie pouvait se relever plusieurs fois par nuit pour aller aux toilettes boire être rassurée car elle pensait être ailleurs que chez elle ».

Mme [J] se fonde enfin sur les documents que Mme [S] lui transmettait pour établir les bulletins de paie. Elle vise dans ses écritures une pièce 2 qui est un échange de sms et de courriels par lesquels Mme [S] transmet chaque mois les semaines ou jours réalisés, ou des plannings (qui sont illisibles). Ces documents outre qu'ils ne concernent pas toute la période d'emploi, ne sont pas probants dans la mesure où le litige porte essentiellement sur la rémunération même des heures effectuées et non sur leur nombre.

De ce qui vient d'être exposé, il convient de considérer que compte tenu des interventions effectuées régulièrement la nuit, Mme [S] ne pouvait être rémunérée par l'indemnité forfaitaire prévue par la convention collective. Il sera par ailleurs relevé que Mme [J] ne propose pas y compris subsidiairement la majoration de cette indemnité pour prendre en compte les interventions effectuées.

Dès lors, les heures de nuit seront considérées comme des heures de présence responsable. A ce titre, l'article 3 précise qu'une heure de présence responsable équivaut à 2/3 d'une heure de travail effectif.

Le calcul effectué par Mme [S] consistant au règlement des heures de présence nuit (de 21 h à 6h) soit 9 heures comme 6 heures responsables (soit les 2/3) n'est pas subsidiairement critiqué sauf concernant le taux horaire appliqué, Mme [J] estimant que le taux horaire doit être le taux conventionnel et non le taux contractuel.

Mais l'article 3 de la convention collective vise « une heure de travail effectif » ce qui implique le calcul au taux contractuel.

Il convient de faire droit à sa demande à ce titre.

- sur l'application d'un mauvais taux horaire

La salariée indique qu'au mois de décembre 2019, le taux horaire de 11.11 € nets a été réduit à 11 € nets.

Le bulletin de décembre 2019 montre l'application d'un taux horaire net de 11 € alors qu'un taux de 11.11 € net était appliqué depuis le mois d'août 2019.

La salariée ne tire toutefois aucune conséquence de ce constat.

- sur les heures supplémentaires

Les bulletins précisent le nombre d'heures supplémentaires qui ont été réglées.

Au vu du décompte produit, Mme [S] sollicite la majoration d'heures supplémentaires.

Cette demande ne fait l'objet d'aucune contestation ou observation. Il y sera fait droit.

De ce qui vient d'être exposé, Mme [S] peut prétendre à la rémunération de six heures de nuit à 85.80 €par nuit pour 2019 et 92.40 € à compter de 2020.

Les bulletins de salaire produits indiquent le nombre d'heures payées dont les heures supplémentaires mais ne mentionnent que le salaire global, sans distinguer la somme forfaitaire brute allouée pour les heures de nuit, si bien qu'il n'est pas possible de déduire la somme versée à ce titre et ce pour chaque mois.

Dès lors, les parties en reprenant pour chaque mois, conformément à la pièce n°20 de Mme [S], le montant des heures de nuit dues (par exemple une somme de 1801.80 € pour le mois de septembre 2019 (21 x 85.80 €) déduiront de cette somme l'indemnité forfaitaire brute versée pour le mois correspondant.

De même, en reprenant à partir de cette même pièce, les majorations dues pour les heures supplémentaires, (par exemple une somme de 1008.14 € pour le mois de septembre 2019) déduiront de cette somme les majorations de salaire pour heures supplémentaires réglées pour le mois correspondant.

Il convient ainsi d'inviter les parties à procéder selon cette base au calcul des sommes dues, de condamner Mme [J] au paiement de la somme ainsi déterminée, les parties pouvant ressaisir la cour en cas de difficulté.

IV- Sur la demande de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail (quotienne et hebdomadaires) et sur le non respect des temps de repos (quotidien et hebdomadaire)

Mme [S] se fonde sur son tableau qu'elle a établi sur la base de ses feuilles horaires, elle se fonde également sur les horaires de son contrat de travail impliquant une semaine de 44 heures, même en calculant les heures de présence nuit (36 heures correspondant à 6h) et de présence responsable (6 heures correspondant à 4 heures).

Les dispositions relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux salariés employés par des particuliers.

La convention collective prévoit une durée hebdomadaire de 40 heures pour un salarié à temps plein, et un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures consécutive, Mme [S] n'est par ailleurs pas contestée en ce qu'elle indique que la durée maximale hebdomadaire est de 50 heures.

Or, l'analyse du tableau et du contrat (quant aux horaires de jour) démontrent en prenant en compte les 24 heures de nuit par semaine (6 heures pour chacune des quatre nuits) une durée hebdomadaire supérieure à 50 heures y compris en prenant en compte les 6 heures responsables par semaine pour les heures de jour.

En revanche Mme [S] disposait bien d'un repos de 24 heures puisqu'elle terminait le lundi à 8 h et reprenait le jeudi à 20h.

Il convient en conséquence de lui allouer pour le dépassement de la durée hebdomadaire dont le seul constat occasionne un préjudice une somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts.

V- Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de pose effective des congés annuels

Mme [S] indique renoncé à son appel incident. Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande.

VI- Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité

Mme [S] fait valoir que durant la période d'emploi elle n'a jamais rencontré les services de médecine du travail ni pour une visite d'information ni pour une visite périodique.

Mme [J] produit aux débats un bulletin d'adhésion particulier employeur à la PST (prévention santé et travail) au nom de Mme [I] établi le 12 février 2020 par Mme [D] tutrice ainsi que la liste des salariés y compris Mme [S].

Mais alors que Mme [S] indique qu'aucune visite n'a été organisée, en l'absence à tout le moins de preuve de l'envoi effectif de ce document, ce seul élément est insuffisant pour établir que l'employeur s'est acquitté de ses obligation en la matière.

En considérant que cette absence de visite médicale l'a empêché d'évoquer ses conditions de travail en termes de rythme et fatigue, Mme [S] caractérise un préjudice qui sera réparé par une somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts.

VII- Sur l'indemnité pour travail dissimulé

Mme [S] fait valoir :

- de nombreuses heures de travail et heures supplémentaires n'ont pas été mentionnées sur les bulletins de paie en dépit des feuilles horaires établies et transmises, à tout le moins les 4 heures supplémentaires prévues par le contrat de travail devaient au moins conduire à régler 17.32 heures supplémentaires par mois

Mme [J] indique que les déclarations CESU étaient faites en fonction des déclarations d'heures de la salariée, si bien qu'aucune intention frauduleuse n'est caractérisée et qu'aucune réclamation au titre des heures supplémentaires n'est faite.

Mme [S] produit quelques relevés d'heures qu'elle transmettait à l'employeur et pour ceux qui sont lisibles ils correspondent aux mentions des bulletins de salaire. Ainsi le relevé pour octobre 2020 mentionne 212.5 heures et 213 heures sont mentionnées sur le bulletin de paie, celui de 193 heures et 193 heures figurent sur le bulletin de paie, enfin celui de décembre 2020 mentionne 180.5 heures et le bulletin de paie 185 heures.

Par ailleurs Mme [S] forme une demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qui sont uniquement des rappels de majoration.

Dès lors, compte tenu de ces éléments, si Mme [J], « particulier employeur » a fait, au vu de ce qui a été jugé ci-avant des erreurs dans l'indemnisation des heures notamment de nuit, force est de relever qu'il ne peut lui être reproché aucune intention de dissimulation alors qu'il a établi des bulletins de paie conformes aux relevés d'heures transmis initialement par la salariée.

- le versement de primes en décembre 2019 et mai 2020 qui a en réalité compensé le paiement d'heures supplémentaires et ce afin de dissimuler le dépassement des durées maximales de travail autorisées

Au vu des bulletins de paie, une prime de 697 € a été versée en décembre 2019 et une autre de 315 € a été versée en mai 2020.

Pour considérer que ces primes correspondaient en réalité à des heures supplémentaires non payées, Mme [S] produit un relevé d'heures de décembre 2019 illisible et donc non exploitable et ne produit pas le relevé d'heures de mai 2020.

Aucun élément ne permet d'établir que ces primes correspondent à des heures supplémentaires.

De ce qui vient d'être exposé, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande au titre du travail dissimulé.

VIII- Sur la demande de complément d'indemnité de licenciement

Mme [S] fait valoir qu'au vu des rappels de salaire qu'elle sollicite son salaire mensuel brut est de 5183.06 € ce qui conduit à majorer l'indemnité de licenciement perçu et à justifier un complément de 1036.08 €.

Mme [J] s'y oppose en indiquant :

- que la cour n'est pas saisie de cette demande puisque Mme [S] n'a pas repris cette demande au dispositif de ses conclusions

Les premières conclusions de Mme [S] remises au greffe le 24 mai 2024 ne contiennent aucune demande de confirmation ou d'infirmation du jugement quant à la disposition qui a condamné l'employeur à ce titre (sans chiffrer la demande) et aucune demande en paiement de la somme de 1036.08 €.

Toutefois l'employeur ayant lui-même sollicité l'infirmation du jugement à ce titre, la cour en est bien saisie.

Par ailleurs, si l'article 910-4 du code de procédure civile alors applicable impose aux parties de présenter dès les premières conclusions l'ensemble de leurs prétentions sur le fond et que cette prétention figure au dispositif à compter des conclusions n°2, l'argument de Mme [S] en ce que cette demande est l'accessoir du rappel de salaire chiffré devant la cour ne font l'objet d'aucune observation ou critique.

Ce moyen sera rejeté.

- que la demande est prescrite puisque Mme [S] a agi plus d'un an après la notification du licenciement

Cette demande qui ne figurait pas dans la requête initiale a été faite devant le conseil de prud'hommes par une seconde requête du 26 octobre 2022.

L'action en paiement de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est soumise au délai de 12 mois à compter de la notification de la rupture.

Mme [S] estime que le délai n'a couru qu'à compter de l'établissement du solde de tout compte le 13 novembre 2021 puisque c'est par ce document qu'elle a a eu connaissance du montant de son indemnité de licenciement.

Mais en formant une demande de rappel de salaire dans sa requête initiale du 15 septembre 2022, Mme [S] ne pouvait ignorer que son indemnité de licenciement ne serait pas calculée sur le salaire dont elle estimait pouvoir prétendre.

Le délai d'un an a ainsi couru le 7 septembre 2021 et était donc expiré lorsqu'elle a saisi le conseil de prud'homme le 15 septembre 2022.

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux indemnités de procédure seront infirmées.

Mme [J] qui perd le procès sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Elle versera en équité et sur ce même fondement, pour les frais de première instance et d'appel, une somme de 3000 € à Mme [S].

La remise des documents demandés sera ordonnée sans qu'il y ait lieu de l'assortir d'une astreinte en l'absence d'allégation de circonstances le justifiant.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement rendu le 9 février 2024 par le conseil de prud'hommes de Caen sauf en ce qu'il a débouté Mme [S] de sa demande en paiement d'une indemnité de travail dissimulé et de sa demande de dommages et intérêts pour absence de prise de congés entre le mois d'août 2019 et le mois d'août 2021 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fait droit à la demande de Mme [S] de rappel de salaire au titre des heures de nuit et au titre des majorations d'heures supplémentaires ;

Invite les parties à calculer la somme due selon les modalités fixées dans la partie motifs de l'arrêt (page 9) ;

Condamne Mme [J] à payer à Mme [S] la somme ainsi déterminée ;

Invite les parties à ressaisir la cour en cas de difficultés ;

Condamne Mme [J] à payer à Mme [S] la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire de travail ;

Condamne Mme [J] à payer à Mme [S] la somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

Dit prescrite la demande en paiement de l'indemnité de licenciement ;

Déboute Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte au principe de l'égalité de traitement ;

Condamne Mme [J] à payer à Mme [S] la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

La déboute de sa demande aux mêmes fins ;

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de l'avis de réception de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes ;

Dit que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt;

Ordonne à Mme [J] de remettre à Mme [S] les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation France Travail) et des bulletins de salaire complémentaires (à raison d'un bulletin par année) conformes au présent arrêt, ce dans le délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu'il soit besoin d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;

Condamne Mme [J] aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT