Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-6

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 26 AOÛT 2026

N° 2026/319

N° RG 23/04241

N° Portalis DBVB-V-B7H-BK74U

[L] [Z]

C/

[1]

Copie exécutoire délivrée

le : 26/08/2026

à :

- Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

- Me Aurélien LOUVET, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 09 Février 2023 enregistré au répertoire général sous le n° F21/00203.

APPELANTE

Madame [L] [Z], demeurant [Adresse 1]

comparante en personne, assistée de Me Benjamin CORDIEZ de la SCP CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Marie DUFRÊNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

[1], sise [Adresse 2]

représentée par Me Aurélien LOUVET, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Jules SACHEL, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 04 Juin 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Audrey BOITAUD, Conseillère, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Août 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Août 2026

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1.[1], société coopérative HLM opérationnelle du groupe [2] dont l'objet est de permettre la réalisation de projets d'accession sociale à la propriété en région PACA, a embauché Mme [Z], en qualité de conseillère des ventes, selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 12 décembre 2019. La convention collective applicable à la relation de travail est celle des offices publics de l'habitat.

Le 27 octobre 2020, [1] a convoqué Mme [Z] a un entretien préalable tenu le 17 novembre 2020. A la demande de Mme [Z] une commission disciplinaire s'est tenue le 7 décembre 2020. Par lettre datée du 11 décembre 2020, [1] a licencié Mme [Z] pour cause réelle et sérieuse :

'Nous vous avons convoquée par courrier du 27 octobre 2020 à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, prévu le 6 novembre 2020. Cet entretien a dû être reporté au 17 novembre 2020, car vous avez indiqué ne pas avoir reçu la convocation, alors que le suivi du courrier recommandé indiquait que le courrier était en instance au bureau de poste. Une nouvelle convocation vous a été adressée le 6 novembre pour un entretien le 17 novembre 2020.

Il a pu se dérouler à la date prévue, en visioconférence, en présence de Monsieur [X] [O], Directeur commercial et de Madame [V] [R], Responsable du service développement Ressources Humaines.

Vous étiez assistée par Monsieur [M] [G], Représentant du personnel.

Vous avez par la suite demandé la tenue d'une Commission disciplinaire par mail du 17 novembre. Une convocation vous a été adressée par courrier du 25 novembre 2020, pour la tenue de cette Commission le 7 décembre 2020.

Les faits suivants vous ont été exposés lors de l'entretien disciplinaire du 17 novembre 2020 :

1/ Absence injustifiée du 22 octobre 2020, et manquement à votre obligation de loyauté :

Alors que vous vous trouviez en réunion par visio-conférence avec Monsieur [O] et les collaborateurs commerciaux de Maison Familiale de Provence et de Notre Maison pour la réunion hebdomadaire, le 22 octobre à 10h 30, vous avez indiqué à Monsieur [O] être présente sur le bureau de vente du programme des Arcs-sur-Argens au moment de la réunion (l'arrière-plan du lieu où vous vous trouviez était flouté).

Au même moment, vers 10h30, Monsieur [W], Directeur général de [1], lequel avait des rendez-vous professionnels à [Localité 1], profitait de son déplacement pour se rendre compte de l'avancement du chantier et échanger avec vous. Se rendant au bureau de vente, il constatait que celui-ci était fermé et que vous ne vous y trouviez pas.

Il tentait alors de vous joindre sur votre téléphone portable professionnel, sans succès, et décidait donc d'appeler Monsieur [O] afin de savoir où vous vous trouviez. A la question de Monsieur [O], vous lui répondiez une nouvelle fois être présente sur le bureau de vente des Arcs.

Face à l'étonnement de Monsieur [O] qui vous expliquait que vous ne pouviez être sur le bureau de vente puisque quelqu'un se trouvait sur place et que le bureau de vente était fermé, vous lui répondiez, embarrassée, que vous y seriez à partir de 13 heures.

Vous avez sous-entendu que vous vous étiez mal fait comprendre.

Lors de l'entretien préalable, à l'énoncé de ces faits, vous avez expliqué avoir répondu « je fais ma journée aux Arcs » (par opposition à l'autre programme dont vous gérez la commercialisation).

Vous avez également fait valoir la mauvaise qualité de la connexion pour justifier qu'on ne vous ait pas comprise.

Pour rappel, les conseillers de vente sont censés être présents sur le(s) bureau(x) de vente des programmes dont ils gèrent la commercialisation aux heures figurant dans leur contrat de travail. Par ailleurs, pouvant être amenés à commercialiser simultanément plusieurs programmes, le principe de confiance entre le Groupe et ses collaborateurs commerciaux prévaut, de même que l'obligation de loyauté qui incombe à tout salarié vis-à-vis de son employeur.

Dès lors, si les conseillers de vente sont, du fait de leur fonction, autonomes dans la gestion de leur emploi du temps, ils doivent être présents, pendant les heures de travail, sur le bureau de vente de l'un des programmes dont ils s'occupent et tenir spontanément informée leur hiérarchie de tout motif empêchant cette présence.

En l'espèce, il vous est reproché de n'avoir pas été présente sur votre lieu de travail pendant vos heures de travail, conformément à ce que prévoit votre contrat de travail, de ne pas en avoir informé votre hiérarchie et d'avoir prétendu, à deux reprises, que vous y étiez bien présente.

Cette absence injustifiée constitue une faute, et le mensonge qui s'en est suivi pour la dissimuler constitue clairement un manquement à votre obligation de loyauté vie à-vis de votre employeur

2/ Insuffisance de résultats

Dans la deuxième partie de l'entretien du 17 novembre 2020, il vous a également été reproché un taux de désistement des candidats accédants sur les programmes que vous gérez très important et largement supérieur à la moyenne, en raison d'un manque de fiabilité de votre analyse des dossiers.

En l'occurrence, ce taux moyen est de 37% pour les programmes que vous avez commercialisés depuis votre arrivée à [1], alors que la moyenne Groupe est de 20%, et de 12% pour l'un des autres conseillers de vente de [1].

A l'évocation de ce point lors de l'entretien préalable, vous avez expliqué que vous alliez vérifier ces chiffres.

Vous avez, à cette occasion, démontré que vous confondiez les stades « d'option » et de «réservation » d'un lot par les accédants.

Il est à noter, par ailleurs, que le désistement des candidats à l'accession intervient généralement lors du montage du financement, faute d'avoir obtenu leur prêt, mais très rarement immédiatement après la réservation, ce quí est le cas de la plupart de vos dossiers.

Ce taux traduit un manque de sécurisation des dossiers et un conseil défaillant de votre part à l'égard des candidats accédants, qui amènent ces derniers à renoncer à leur projet, faute d'être suffisamment rassurés sur sa viabilité.

Pour rappel, vous êtes, comme tous les conseillers de vente du Groupe, soumise par votre contrat de travail, du fait de la nature de vos fonctions, à une obligation de résultat, étant précisé que « tout manquement prolongé et significatif à cette obligation constituerait une cause réelle et sérieuse de licenciement ».

3/ Note de frais surestimée

Avant de terminer l'entretien préalable, vous avez fait état d'une note de frais non payée.

Le point n'a pu faire l'objet de discussion lors de l'entretien préalable, la note de frais étant alors encore à l'étude puisque transmise par vos soins au Secrétaire Général de [1] le 26/10/20.

En l'espèce, le montant que vous avez déclaré était de 6 037,24€ (pour la période allant du 12 décembre 2019, date de votre embauche, jusqu'au 26 octobre 2020, aucune note de frais n'ayant été transmise par vos soins précédemment).

Après vérification, le montant finalement dû est de 4 259,86€.

Le décalage s'explique par :

Une erreur d'appréciation des distances pour plusieurs déplacements sur bureau de vente,

La comptabilisation de 2 allers-retours (4 trajets) par jour, pour plusieurs déplacements sur bureau de vente, alors que vous bénéficiez de titres-restaurant,

La comptabilisation de plusieurs déplacements sur la période de confinement (17 mars au 11 mai 2020) alors que vous étiez en activité partielle à hauteur de 90% de votre temps de travail, puisque l'ensemble des bureaux de vente étaient fermés, et travailliez depuis votre domicile pour les 10% restants.

Pour information, le virement de la note de frais rectifiée à 4 259,86€ a été effectué vendredi 04/12/20.

Dans ces conditions, nous sommes au regret de vous informer que nous avons décidé, après consultation de la Commission disciplinaire le 7 décembre 2020, de procéder à votre licenciement pour les raisons énoncées ci-dessus.

Conformément à l'accord d'entreprise du 23 décembre 1994, titre 11, article 1, votre préavis d'une durée de deux mois débutera à la date de première présentation du présent courrier.

Nous vous dispensons toutefois de toute activité pendant ce préavis, au cours duquel vous percevrez votre rémunération aux échéances habituelles.

Nous vous demandons par conséquent de remettre à votre Directeur, dès reception du présent courrier votre téléphone portable professionnel, votre ordinateur portable professionnel, le véhicule de service mis à votre disposition, l'ensemble des clés, documents et supports commerciaux qui seraient en votre possession.

Conformément à l'article 6 de l'avenant à votre contrat de travail, relatif aux commissions, votre Direction procèdera à un inventaire contradictoire des réservations n'ayant pas encore donné lieu à des ventes. Les avances sur commissions relatives à ces réservations seront déduites de votre solde de tout compte et reversées intégralement lors des ventes notariées.

A la cessation du contrat de travail à l'issue du préavis non effectué, vous percevrez une indemnité de licenciement ainsi qu'une indemnité compensatrice de congés payés pour les jours de congés acquis et non pris à la date de la rupture du contrat de travail.

A cette même date, vous seront remis votre certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi que l'attestation employeur d'assurance chômage.

Pour information, vous recevrez par courrier séparé, l'avis et le procès-verbal des débats de la commission disciplinaire qui s'est tenue le 7 décembre dernier, dès qu'ils seront réalisés.'

Le 12 décembre 2020, Mme [Z] a déclaré avoir été victime d'un accident du travail et elle a été placée en arrêt de travail à compter du 15 décembre suivant, prolongé à plusieurs reprises jusqu'au 31 mai 2021. Mme [Z] est sortie des effectifs de l'entreprise à la fin de son préavis de deux mois, au 31 juillet 2021.

2. Contestant son licenciement et réclamant des sommes à caractère salarial et indemnitaire, par requête en date du 22 octobre 2021, Mme [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus, lequel a, par jugement rendu le 9 février 2023 :

- dit que les rappels de salaire de commission et congés payés ne sont pas dus,

- aucun cas d'acte de harcèlement n'est reproché à l'employeur,

- il ne sera pas fait droit à la demande de nullité du licenciement,

- l'indemnité compensatrice de préavis a été payée,

aucune indemnité au titre du préjudice n'est due pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat,

en conséquence

- débouté Mme [Z] de toutes ses demandes,

- débouté la SA coopérative [1] de sa demande en frais irrépétibles,

- condamné Mme [Z] aux dépens.

3. Le jugement a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 28 février 2023 à Mme [Z], laquelle a interjeté appel le 21 mars suivant. La clôture de l'instruction de l'affaire est intervenue le 6 mai 2026.

4. Vu les conclusions notifiées à la partie adverse par la voie électronique le 1er décembre 2023 par lesquelles Mme [Z] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- condamner [1] à lui payer les sommes suivantes :

- 3648,92 euros à titre de rappels de salaire pendant la suspension du contrat de travail durant l'accident de travail,

-364,89 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel précité,

- 13.377,25 euros à titre de commissions dues,

- 1337,72 euros à titre d'incidence congés payés,

- 2.094,56 euros à titre de rappel de salaire au titre des congés payés acquis non pris et non rémunérés,

- 3.761,12 euros à titre d'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement

- 7.522,24 euros à titre d'indemnité de préavis,

- 752,22 euros à titre de congés payés afférents,

- 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

- 5.413,08 euros à titre de dommages et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- ordonner à [1] d'avoir à lui délivrer les documents suivants : bulletins de salaire rectifiés, attestation pôle emploi mentionnant au titre de la rupture 'licenciement sans cause réelle et sérieuse'

- condamner [1] à lui payer 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner [1] aux entiers dépens.

5. Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 4 septembre 2023 par lesquelles [1] demande à la cour de :

- déclarer irrecevables les demandes nouvelles formulées pour la première fois en appel : 5000 euros de dommages et intérêts au titre d'une prétendue exécution fautive du contrat de travail et 3.761,12 euros à titre d'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [Z] de ses demandes et l'a condamnée aux dépens,

- constater que le licenciement est justifié,

- débouter Mme [Z] de sa demande au titre du licenciement nul, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

- débouter Mme [Z] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail,

subsidiairement,

- ramener à de plus justes proportions et limiter l'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur d'un mois de salaire soit 2.803 euros

en tout état de cause,

- débouter Mme [Z] de ses autres demandes indemnitaires et de rappels de salaire

- condamner Mme [Z] à lui payer la somme de 2.500 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner Mme [Z] aux dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rappel de salaires et de congés payés afférents dus pendant la suspension du contrat de travail

6. La salariée fait valoir que l'employeur n'a pas rempli son obligation conventionnelle de maintien de salaire pendant son arrêt de travail en lui imputant, au regard des bulletins de salaire produits, des déductions d'avances sur commission. Elle ajoute que l'employeur a procédé à des retenues sur salaire disproportionnées par rapport à ses revenus, puisqu'il lui a été prélevé des montants mensuels bien plus élevés que 10% de sa rémunération brute mensuelle de 1.600 euros, et que l'employeur ne justifie pas des désistements de clients qui fondent les récupérations d'avances sur commissions ainsi opérées. En outre, elle argue de l'article 6 du contrat de travail pour démontrer que la déduction d'avances sur commissions ne devait pas intervenir avant la rupture du contrat, mais seulement lors de l'établissement du solde de tout compte. Elle sollicite ainsi le paiement de la somme de globale de 3.648,92 euros qui lui a été retirée à tort du mois de février à juillet 2021.

7. L'employeur réplique qu'en application de l'article 4 de l'avenant au contrat de travail, les avances de commissions étaient récupérables le mois suivant l'annulation de la réservation ou de la signature du contrat par le client de sorte qu'il a, selon lui, légitimement procédé au reprises d'avances sur commission suite aux désistements intervenus. Il ajoute qu'il a maintenu le salaire de la salariée pendant son arrêt de travail et que celle-ci ne peut demander sur le fondement des reprises d'avances sur commissions, à la fois un rappel de salaire et un rappel de commission.

8. Le contrat de travail liant les parties prévoit que la rémunération de la salariée est composée d'un fixe mensuel brut de 1.600 euros et d'une part variable composée de commissions fixées par avenant au présent contrat.

La cour retient qu'à la lecture des bulletins de salaire des mois de février 2021 à juillet 2021 dont la salariée se prévaut, il est établi que chaque montant mentionné en déduction au titre d'une retenue pour absence maladie, est également mentionné dans la colonne 'part à payer' avec la mention ' Indemn. Abs. Maladie'. Aucune retenue de salaire n'apparait donc sur les bulletins de salaires dont se prévaut la salariée.

Par ailleurs, à la lecture de ces mêmes bulletins, il est établi que l'employeur a déduit, chaque mois de la période concernée, une somme, sous l'intitulé 'commission vendeur' + les dates de début et de fin du mois précédent. Cette déduction est conforme aux dispositions de l'avenant au contrat de travail signé le 28 novembre 2019, dont l'article 4 prévoit que 'les commissions seront versées au plus tard à la fin du mois suivant le mois de la signature de l'acte de vente ou du contrat de location-cessation devant Notaire. Une avance de 50% sur chaque commission sera versée au plus tard à la fin du mois suivant la réservation ou la signature du contrat préliminaire de location accession. En cas de désistement, l'avance de 50% sera récupérée à la fin du mois suivant celui de l'annulation.' L'article 6 du contrat de travail, invoquée par la salariée, ne vise que la déduction des avances sur commissions sur le solde de tout compte, en cas de ventes non réalisées à la rupture du contrat, sans qu'il y ait eu, pour autant, un désistement ou une annulation de la part du client. Ce dernier article n'est donc pas applicable en cas d'annulation de la réservation ou de la signature du contrat par le client avant la rupture du contrat de travail, lesquels sont régis par les dispositions de l'article 4 précité.

Or, l'employeur produit un tableau récapitulatif de l'activité de la salariée, portant mention pour chaque dossier traité par la salariée depuis son entrée dans l'entreprise, la date de réservation par le client, la prime versée à ce titre et, le cas échéant, la date et le motif du désistement du client, ainsi que le montant de la prime retenue et le mois sur lequel, cette prime, autrement dit, cette avance sur commission, a été déduite. Le désistement du client et sa date dans les dossiers concernés, ne sont pas discutés par la salariée. Il est ainsi établi que toutes les déductions d'avances sur commissions sur la période considérée sont justifiées par le désistement d'un client le mois précédent.

La cour en déduit que la salariée n'est pas bien fondée à réclamer un quelconque rappel de salaire pendant la suspension du contrat de travail au titre de retenus indues. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande en paiement de commissions et des congés payés afférents

9. La salariée se prévaut de l'article 6 de l'avenant au contrat de travail pour faire valoir que l'employeur n'a pas respecté son obligation de procéder, au moment de la rupture du contrat, à un inventaire des réservations réalisées et ayant donné lieu à un acte authentique devant notaire. Elle considère qu'au regard du propre tableau de l'employeur, récapitulatif de son activité, des ventes ont été réalisées, de sorte qu'elle est bien fondée à solliciter l'intégralité de la commission due sur chacune de ces opérations pour un montant global de 4.465,75 euros, qu'elle évalue en additionnant les mêmes montants que ceux déjà perçus à titre d'avances sur commissions pour chacun des huit dossiers concernés. Elle se fonde ensuite sur des clichés photographiques de noms de famille sur des boîtes aux lettres pour démontrer que sur dix dossiers qu'elle a traités sans que l'employeur ne donne aucune information sur leur évolution, huit concernent des résidents du programme immobilier qu'elle avait en charge. Elle en déduit qu'elle est également bien fondée à solliciter le paiement de l'intégralité des commissions dues sur ces opérations, pour un montant global de 8.911,50 euros.

10. L'employeur reprend les termes de l'avenant au contrat de travail pour rappeler que ' des avances sur commissions seront payables à raison de 0,25% du prix de vente TTC à la réservation.' (Art. 2), 'le versement du solde, soit 0,25% du prix de vente TTC, est dû à la signature de l'acte authentique de vente' (Art. 3), et ' les commissions seront versées au plus tard à la fin du mois suivant le mois de la signature de l'acte de vente ou du contrat de location-accession devant Notaire (...).' (Art 4). Il considère que la salariée ne rapporte pas la preuve que les ventes dont elle se prévaut ont été réalisées avant son départ des effectifs, et qu'elle en est à l'origine.

11. L'article 6 de l'avenant au contrat de travail dispose que : 'En cas de rupture du contrat ou bien à l'expiration de celui-ci à son échéance normale, il sera procédé à la date du départ du conseiller de vente, à un inventaire contradictoire des réservations n'ayant pas encore donné lieu à des ventes. Les éventuelles avances sur commissions qu'aurait perçues le conseiller de vente au titre de ces réservations seront déduites de son solde de tout compte et reversées dans leur intégralité lors des ventes notariées.'

La cour retient qu'alors même qu'il ressort du propre tableau récapitulatif de l'employeur que des ventes ont été réalisées après la rupture du contrat de travail dans des dossiers traités par la salariée ([B], [H]/[A], [I], [C]/[U], [N]/[E], [F]/ [T], [Y] et [S]), il ne justifie pas de lui avoir payé l'intégralité de la commission due à hauteur de 0,50% du prix de vente TTC. Contrairement à ce que prétend l'employeur, il n'est nullement prévu que la commission ne soit pas versée à la salariée si la vente est concrétisée postérieurement à la rupture du contrat. Compte tenu du montant des avances sur commissions déjà versées à la salariée dans ces dossiers, la cour estime que la salariée est bien-fondée à solliciter un rappel de commissions d'un montant égal, soit la somme globale de 4.465,75 euros.

En revanche, concernant les autres dossiers ([P], [D], [K], [Q] [J], [RB], [VH], [LM] [FC], [AS], [KY]), à défaut pour la salariée de justifier par un quelconque élément objectif qu'elle a obtenu la réservation d'un client, lui ouvrant droit au paiement d'une avance sur commission à hauteur de 0,25% du prix de vente, ou la signature de l'acte authentique lui ouvrant droit à l'intégralité de la commission à hauteur de 0,50% du prix, le principe même de la créance n'est pas établi et la salariée n'est pas bien fondée à solliciter le paiement de commissions supplémentaires.

En conséquence, l'employeur sera condamné à payer à la salariée la somme de 4.465,75 euros à titre de rappel de commissions sur les ventes réalisées, outre la somme de 446,57 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents.

Sur la demande en paiement de l'indemnité de congés payés acquis et non pris

12. La salariée réclame le paiement de la somme de 2.094,56 euros correspondant à 48 jours de congés payés acquis, non pris et non rémunérés au jour de la rupture. Elle précise qu'elle a bénéficié à tort de 32 jours versés sur son CET par l'employeur au lieu de 12 jours restant dus de l'année précédente, de sorte qu'il doit être déduit de la somme due à titre d'indemnité de congés payés (3.646,16 euros) celle trop perçue au titre de 20 jours versés à tort sur le CET (1.551,60 euros) pour calculer le reliquat d'indemnité de congés payés dont elle est créancière.

13. L'employeur réplique qu'il a appliqué les dispositions transitoires de l'accord d'entreprise signé le 23 novembre 2020 par les représentants des organisations syndicales et modifiant la période de référence des congés payés.

14. La cour retient que l'article 2 de l'accord d'entreprise portant modification de la période de référence des congés au sein de l'UES du Groupe [2], auquel appartient la société employeuse, signé le 23 novembre 2020, prévoit que : 'La période de référence d'acquisition des congés (congés payés et jours de ponts) en vigueur jusqu'alors au sein de l'UES du Groupe [2], s'appréciait du 1er juin de l'année précédente (N-1) au 31 mai de l'année en cours (N).

A compter du 1er janvier 2021, et en application des dispositions de l'article L.314-10 du code du travail, les parties conviennent d'une acquisition intégrale des droits à congés payés au 1er janvier de chaque année (année N). Les parties souhaitent aussi faire coïncider la période de prise des congés avec l'année civile qui est du 1er janvier au 31 décembre de l'année N. Les parties s'engagent aussi à accorder une tolérance de prise des congés jusqu'au 31 janvier de l'année N+1.(...)

Au 1er janvier 2021, les salariés disposeront de l'intégralité de leurs droits à congés pour l'année en cours. Les compteurs de congés payés des salariés seront ainsi alimentés, de manière anticipée, de la totalité des congés payés correspondant à une période de référence complète, soit 30 jours ouvrés. Cette alimentation correspond à une acquisition mensuelle de 2,5 jours.

Les compteurs seront également alimentés de 5 jours de ponts, dont 2 jours seront fixés par l'employeur, après information du CSE, et un jour de pont déduit pour la journée de solidarité.

Pour des raisons techniques liées au Système d'Information des Ressources Humaines (SIRH) les compteurs des salariés seront crédités après la clôture de paie de janvier de chaque année, soit entre le 20 et le 31 janvier de l'année N.(...).

L'article 2.1, relatif à l'incidence d'une arrivée ou d'un départ en cours d'année, précise que : 'le nombre de jours de congés (congés payés et jours de ponts) acquis par le salarié est calculé proportionnellement en cas d'entrée ou de sortie en cours d'année.'

L'article 6, relatif aux dispositions transitoires dispose qu''en raison du changement de la période de référence des congés applicables à compter du 1er janvier 2021, le nombre de congés restants (congés acquis pour 2018/2019) devra être soldé au 31 décembre 2020.

Les salariés auront, à titre exceptionnel, la possibilité d'affecter le reliquat des congés acquis pour l'année 2018/2019 sur le CET, dans la limite de 20 jours, accordée exceptionnellement pour l'année 2020.

Les congés payés acquis pour l'année 2019/2020 et les congés payés en cours d'acquisition (année 2020/2021) seront placés sur le CET de manière automatique par la DRH au 31 décembre 2020 en dehors de la limite de 15 jours, prévue à l'avenant n°3 de l'accord CET.

Pour des raisons techniques liées au Système d'Information des Ressources Humaines (SIRH) les compteurs des salariés seront crédités après la clôture de paie de janvier 2021, soit entre le 20 et le 31 janvier 2021.'

Il ressort du bulletin de salaire du mois de décembre 2020, qu'au 31 décembre 2020, la salariée avait pris 3 jours sur les 15 jours de congés payés acquis, de sorte qu'il restait 12 jours de congés payés acquis non pris, auquel s'ajoutent 20 jours de congés payés en cours d'acquisition pour l'année 2020-2021, qui devaient être placés sur le CET conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 23 novembre 2020 précité. Il résulte de l'échange de mails entre la salariée et la société employeuse le 13 août 2021, que les parties s'accordaient à dire que 32 jours avaient bien été placés sur le CET de la salariée et qu'ils ont été indemnisés sur la base d'un taux de 77,58 euros par jour, ce qui est conforme aux dispositions transitoires de l'accord d'entreprise relatif à la modification de la période de référence des congés payés susvisé d'une part, et aux dispositions de l'accord d'entreprise relatif au Compte épargne temps pour le personnel de l'UES du Groupe [2] qui prévoit que les jours de congés placés sur CET sont indemnisés sur la base du dernier salaire mensuel de référence du salarié, d'autre part.

En outre, l'indemnisation des 17,5 jours de congés payés acquis et non pris sur la période courant du mois de janvier à juillet 2021, correspondant au nombre de jours acquis proportionnellement au temps de présence de la salariée sur l'année avant sa sortie des effectifs au mois de juillet 2021, est également conforme aux dispositions de l'accord d'entreprise du 23 novembre 2020.

En conséquence, la cour considère, comme les premiers juges, que la salariée a été remplie de ses droits en matière d'indemnité de congés payés et doit être déboutée de sa demande. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la recevabilité de la demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat

15. L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Selon l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Aux termes de l'article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

16. L'employeur soulève l'irrecevabilité de la demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat présentée en appel par la salariée au motif qu'elle n'avait pas été formulée devant les premiers juges.

17. Mais la cour considère que la demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat fondée sur le non respect, par l'employeur, de ses obligations de payer le salaire et les congés payés, n'étant que la conséquence des demandes en paiement de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés présentées en première instance, elle n'est pas nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile, et doit être déclarée recevable.

Sur le bien fondé de la demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat

18. La salariée sollicite le paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat au motif que l'employeur n'a pas exécuté le contrat de bonne foi en manquant à son obligation de maintenir son salaire pendant la suspension du contrat de travail pour accident du travail, en procédant à des retenues abusives de salaires et en mentionnant des décomptes erronés de congés payés sur les bulletins de salaire.

19. Mais la cour ayant retenu que la salariée n'était pas bien fondée à solliciter un quelconque rappel de salaire pour maintien du salaire pendant la suspension de son contrat de travail pour des retenues indues, ni à solliciter une indemnité de congés payés, elle sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Sur le bien fondé du licenciement

20. En application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l'employeur d'alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement.Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient, néanmoins, à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Si un doute subsiste, il profite au salarié.La lettre de licenciement fixe les limites des débats et doivent être examinés tous les griefs qui y sont énoncés, lesquels doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables.La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement.Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, qui n'est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s'ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L1232-1 du code du travail à la date du licenciement, l'employeur devant fournir au juge les éléments permettant à celui-ci de constater les caractères réel et sérieux du licenciement.

21. L'employeur reprend les termes de la lettre de licenciement pour reprocher à la salariée :

- des griefs de nature disciplinaire, à savoir des manquements à son obligation de loyauté en mentant à son encadrement en indiquant lors d'une réunion à distance qu'elle était au bureau d'un point de vente alors qu'elle n'y était pas d'une part, et en augmentant artificiellement ses notes de frais d'autre part,

- un grief de nature non disciplinaire relatif à son insuffisance professionnelle caractérisée par une insuffisance de résultats, à savoir un taux de désistement de client accédant au programme immobilier géré par la salariée, supérieur à la moyenne, en raison d'une analyse non fiable de ses dossiers.

Chacun des griefs énoncés dans la lettre de licenciement sera examiné.

Sur l'absence injustifiée du 22 octobre 2020 et le manquement à l'obligation de de loyauté

22. L'employeur produit des attestations pour démonter que la salariée a menti à son supérieur hiérarchique sur sa présence à son poste de travail :

- M. [W], directeur général, : 'Le 22 octobre 2020 je me suis rendu en voiture de [Localité 2] à [Localité 1] pour des rendez-vous professionnels à [Localité 1]. Sur la route, je me suis arrêté au bord du chantier des Arcs d'une part pour visualiser l'avancement de notre chantier, et d'autre part pour échanger avec Mme [L] [Z], notre responsable commerciale qui est installée dans la bulle de vente à proximité du chantier. Je suis allé à la bulle de vente environ vers 10h30 et y ai trouvé porte close, alors que les horaires de travail de Mme [Z] font qu'elle aurait dû être présente sur son lieu de travail. J'ai cherché à joindre Mme [Z] sur son tel portable professionnel mais elle ne m'a pas répondu. 1/2h plus tard, vers 11h, M. [X] [O] m'a appelé alors qu'il était en réunion visio avec Mme [Z] qui prétendait être présente sur sa bulle de vente. Elle a donc menti délibérément à M. [QL]. [FR] et à moi-même!'

- Mme [NM], secrétaire commerciale : ' Lors d'une réunion Teams avec les commerciaux de [1], le téléphone de [X] [O] a sonné. A ce moment-là, il demande à [L] [Z] si elle est aux Arcs et elle lui a répondu 'oui'. La personne au bout du fil était le Directeur Général de MFP, [LR] [W], qui se trouvait devant le bureau de vente de [L], fermé.'

- Mme [RP], responsable commerciale : 'Lors de la réunion visio du jeudi 22 octobre 2020 à 10h15, pendant la (illisible) nous devions évoquer les dossiers clients de [L] [Z]. J'ai pu constater que madame [Z] avait mis un arrière plan facultatif derrière elle ce qui m'a étonné car c'est habituellement ce que l'on fait quand on travaille à domicile, mais que l'on ne fait pas généralement lorsque l'on est au travail.

[X] [O] lui a demandé si à l'instant même elle était présente sur le bureau de vente. Madame [Z] a confirmé sa présence.

Suite à un appel téléphonique au cours de la réunion, [X] [O] lui a demandé par deux fois supplémentaires si elle était bien présente ce matin même du jeudi 22 octobre sur le bureau de vente des Arcs. [L] [Z] a de nouveau confirmé qu'elle était présente sur le bureau de vente. [X] [O] lui a dit qu'il était étonné car quelqu'un était sur place au moment même et cette personne a pu constater que le bureau de vente était fermé.

[L] [Z] s'est trouvée confuse et embarrassée et a bredouillé qu'elle y serait présente à partir de 13h00. Elle n'a cependant pas reconnu avoir menti, mais a sous entendu qu'elle ne s'était pas faite comprendre.'

23. La salariée fait valoir que le 22 octobre 2020, étant en réunion, elle était en travail effectif, de sorte qu'il ne peut lui être valablement reproché d'être en absence injustifiée. Elle ajoute que les attestations produites par l'employeur ne sont pas probantes et qu'en réalité, elle s'est mal fait comprendre : elle avait l'intention de se rendre sur la bulle de vente des Arcs à 13h. Elle fait valoir que la commission de discipline a émis un avis défavorable à la mesure de licenciement au motif qu'elle était disproportionnée.

24. La cour retient qu'il n'est pas discuté que le 22 octobre 2020, la salariée était en réunion en visio conférence avec son supérieur hiérarchique de sorte qu'aucune absence injustifiée ne saurait être retenue. En revanche, il résulte des pièces produites aux débats que la salariée a affirmé à son supérieur hiérarchique être à son poste de travail alors qu'elle n'y était pas pendant la réunion, de sorte que le mensonge constitue bien un manquement, de la part de la salariée, à son obligation de loyauté. Néanmoins, eu égard à l'absence de précédente sanction disciplinaire et surtout de préjudice pour la société employeuse, ce grief ne saurait à lui seul justifié le licenciement.

Sur les notes de frais surestimées

25. L'employeur fait valoir que la salariée a artificiellement augmenté ses notes de frais aux fins de bénéficier d'un remboursement indu. Il indique qu'alors que la salariée a demandé une somme globale de 6.037,24 euros à titre de remboursement de frais pour l'année 2020, elle n'était en droit de solliciter qu'une somme égale à 4.259,86 euros de sorte qu'il ne peut s'agir d'une simple erreur involontaire. Il précise que la salariée sollicitait le remboursement de deux allers-retours par jour entre son domicile et son lieu de travail alors même qu'elle bénéficiait de ticket restaurant lui permettant de ne pas rentrer à son domicile pour la pause déjeuner et qu'elle a sollicité le remboursement de nombreux déplacements entre le 17 mars et 11 mai 2020, pendant la période de confinement, alors qu'elle était en activité partielle à 90% et en télétravail à temps plein sur les 10% du reste du temps. Au soutien de sa prétention, il produit les tableaux de notes de frais remplis par la salariée pour les mois de février, mars, mai, juin, juillet, août et septembre 2020,

26. La salariée fait valoir que ce motif n'a pas été abordé lors de l'entretien préalable mais seulement devant la commission de discipline de sorte que l'employeur ne peut valablement se préavaloir de ce grief. Elle ajoute que le grief est inopérant dès lors que ses déplacements ont été réels et que le seul fait qu'ils n'ouvrent pas droit à remboursement du fait qu'elle bénéficie de ticket-restaurant ne permet pas de démontrer une quelconque malhonnêteté de sa part. Elle précise que les notes de frais doivent être vérifiées par le responsable hiérarchique, puis comporter un visa de contrôle pour donner lieu à remboursement et que c'est elle qui a signalé la problématique des frais non remboursés à son supérieur hiérarchique, de sorte qu'aucune manoeuvre fautive ne saurait être retenue.

27. La cour retient que la demande en remboursement de frais de déplacement à hauteur de deux allers-retours par jour alors que, bénéficiant de ticket restaurant, elle n'y ouvre pas droit, et la demande en remboursement de déplacement pendant son activité partielle, ne sauraient démontrer une intention frauduleuse de la salariée, alors qu'il n'est pas établi que les déplacements déclarés ne sont pas réels, d'une part, et qu'il s'agit de sa première demande de remboursement de frais susceptible de comporter des erreurs par méconnaissance, d'autre part.

Ce grief est donc inopérant.

Sur l'insuffisance de résultats

28. L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité objective, non fautive et durable, d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c'est-à-dire conformément à ce qu'on est fondé à attendre d'un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d'emploi et dans la même situation.

Il n'est pas contesté que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal et le juge ne peut prétendre y substituer son appréciation ; néanmoins, il convient pour celui-ci de vérifier que ses exigences étaient justifiées.

Pour constituer une cause de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Il revient au juge de vérifier l'incompétence alléguée par l'employeur, laquelle ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de celui-ci mais doit reposer sur des éléments concrets pour constituer un motif valable de licenciement.

Il incombe en conséquence à l'employeur d'apporter au juge des éléments objectifs à l'appui des faits qu'il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l'insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Le licenciement pour insuffisance professionnelle échappe au droit disciplinaire. L'employeur doit assurer l'adaptation de ses salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leurs capacités à occuper un emploi compte tenu de l'évolution des technologies, des organisations et des emplois ; il doit leur proposer les actions de formation nécessaire, à savoir une formation adéquate et un temps de formation correcte leur laissant un laps de temps suffisant pour s'adapter à un nouveau matériel ou à de nouvelles fonctions ; l'employeur ne peut donc invoquer l'insuffisance professionnelle que si tous les moyens ont été donnés au salarié pour qu'il puisse faire ses preuves, en temps et en formation.

29. L'employeur explique que la salariée, en sa qualité de conseillère des ventes, devait accompagner les candidats à l'accession à la propriété et que le processus de vente s'articule en trois étapes : l'option déposée par le candidat à l'accession, la réservation du lot immobilier ou la signature du contrat préliminaire de location accession, et la signature de l'acte authentique de vente ou du contrat de location accession devant Notaire. Il indique que la salariée procédait, volontairement ou involontairement, à une confusion entre l'option et la réservation des lots immobiliers. Il conclut que ces erreurs sont grossières et qu'elles ont conduit au paiement par des candidats de commissions alors qu'elles n'étaient pas dues en l'absence de réservation et que le taux de désistement de ses dossiers (65%) était plus élevé que l'ensemble des collaborateurs. Il argue d'un mail du 30 novembre 2020 pour alerter la salariée sur ses erreurs concernant des dossiers incomplets ou avec des informations inexactes, de formations de la salariée et de réunions qui révèlent que la persistance des erreurs de la salariée relève d'une carence professionnelle de sa part, d'autant qu'elle avait une expérience dans la vente depuis 23 ans.

Au soutien de sa prétention, il produit :

- un tableau récapitulatif de l'activité de la salariée depuis son entrée dans l'entreprise mentionnant le nom, la date de la réservation dans 23 dossiers traités, et le cas échéant, la date du désistement ou la date de la vente et un tableau de 8 dossiers déclarés en réservation alors qu'il s'agissait d'option faute de signature du client,

- un échange de mails entre la salariée et une responsable des ventes les 28 et 30 novembre 2020 en ces termes :

'- Bonjour [HT], je suis revenue de mon arrêt de travail en date du 9/11/2020 je t'ai envoyé le dossier [CO] pour signature en même temps que le dossier [Y] et j'ai vu celui de [Y] en ligne mais pas de Mde [CO]. Merci de m'indiquer où en est ce dossier et la raison pour laquelle il n'a pas été en signature depuis 3 semaines et de ce fait pas dans mes commissions de novembre '

- Bonjour [L],

Pour répondre à ta question concernant le dossier [CO], Il s'agissait d'un dossier incomplet :

' après analyse des éléments et vérification auprès d'[BN], II apparait que tu ne nous as pas transmis le titre de propriété et le livret de famille de la cliente, documents pourtant demandés par [BN] pour valider ce dossier.

J'ai pu obtenir ces documents en prenant directement contact avec la cliente.

J'ai donc repris la vérification du dossier mais au vu des justificatifs fournis (mandat de vente de la maison, relevés de comptes courants et d'épargne), il apparait que le plan de financement ne fonctionne pas :

il manquerait près de 10.000€ à Mme [CO] pour financer son bien

ton outilcoop est faux : le prix du bien est de 181.800€, donc avec les frais de notaire à 1.75%, il devrait s'élever à 184 981.50€, or tu le fais figurer à 191 799€ tu notes un apport de 191 799€, alors que les éléments fournis ne permettent pas de justifier d'une telle somme (au mieux, nous avons 175.200 € issus de la vente immobilière + 3000€ d'épargne, mais on n'aurait alors 0€ pour le dépôt de garantie ce qui n'est pas possible)

En tout état de cause, un dossier INCOMPLET et avec un FINANCEMENT FAUX ne peut pas être validé ni mis en ligne pour signature. Mais puisque tu es de retour de ton arrêt de travail, tu pourras contacter Mme [CO] et lui demander si elle a un apport complémentaire pour couvrir ces 10.000€ manquants.

Concernant le dossier [Y] qui a été effectivement mis en ligne sur Docusign et signé par toutes les parties, je te précise que :

' J'ai dû au préalable modifier ton outilcoop et le contrat de réservation car tu n'avais pas appliqué la bonne redevance, malgré nos échanges par mail et téléphone du 4 novembre, ce que je t'avais signalé par mail le 12 novembre avant d'être informée de ton arrêt de travail.

J'ai pris le relais sur ce dossier en corrigeant les documents concernés, et en relançant le client pour que la signature puisse se réaliser sur le mois de NOVEMBRE.

Espérant avoir répondu à tes interrogations'

- le procès-verbal de la commission disciplinaire réunie le 7 décembre 2020,

- l'extrait du site linkedin concernant le profil de la salariée.

30. La salariée réplique d'abord que l'employeur ne saurait valablement retenir une insuffisance de résultats au soutien d'un licenciement disciplinaire. Elle indique ensuite que l'insuffisance de résultats n'est pas établie dès lors qu'il n'est justifié ni des objectifs réalisés par son prédécesseur ou son successeur, ni du taux de désistement d'autres salariés du secteur et qu'il n'est ainsi fourni aucun élément de comparaison. Elle se prévaut d'un très grand nombre de contacts obtenus par elle et de désistements en raison de non-respect du calendrier du chantier qui ne peuvent lui être imputés. Elle ajoute que la commission disciplinaire a fait remarquer que le contexte du marché était difficile, qu'elle manquait d'expérience et qu'elle n'était pas formée.

31. La cour retient que l'employeur ne justifie par aucun élément objectif que le taux de désistement dans les dossiers traités par la salariée est effectivement plus élevé que celui de ses collaborateurs ou qu'il ne correspond pas à un objectif contractuellement prévu. L'insuffisance de résultat n'est ainsi pas démontrée. En outre, l'employeur ne justifie pas avoir informé, ni formé la salariée afin d'éviter la confusion entre deux étapes du processus de vente qu'il lui reproche, ni ne justifie que son expérience dans différents emplois précédents aurait dû lui permettre de ne pas commettre de telles erreurs dans la gestion des dossiers. Ainsi, il n'est pas établi que les résultats de la salariée sont le fruit d'une insuffisance professionnelle. Le grief ne peut donc pas justifier le licenciement.

En conséquence de l'ensemble de ces éléments, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande en paiement de l'indemnité de préavis et les congés payés afférents

32. La convention collective nationale des Offices Publics de l'Habitat prévoit une indemnité de préavis de deux mois pour les salariés non-cadres, et il n'est pas discuté que la salariée ouvre ainsi droit à une indemnité de préavis de deux mois. Contrairement à ce qui est affirmé par la salariée, il résulte de ses bulletins de salaires de juin et juillet 2021, qu'ayant exécuté son préavis de deux mois au retour de son arrêt maladie le 31 mai 2021, elle a perçu la rémunération due sur ces deux mois de travail. Déjà remplie de ses droits, la salariée sera déboutée de sa demande et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

33. Selon les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté entre 1 et 2 années et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l'article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 1 mois de salaire et 3,5 mois de salaire brut. (Soc., 15 décembre 2021, n° 20-18.782).

Au vu notamment de l'effectif de l'entreprise, du montant de la rémunération brute mensuelle moyenne perçue par la salariée (2.803 euros), de son ancienneté (1 an et 7 mois), de son âge (52 ans), de sa capacité à retrouver un emploi au regard de son expérience professionnelle, ainsi que des conséquences de son licenciement, étant précisé que la salariée ne fournit aucun élément concernant sa situation depuis la rupture du contrat, il convient de lui allouer la somme de 2.803 euros, correspondant à un mois de salaire, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur la recevabilité de la demande en dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement

34. La cour retient que la demande en dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement présentée en appel, étant l'accessoire de la demande tendant à la requalification du licenciement pour faute en licenciement abusif présentée en première instance, elle n'est pas nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile et doit être déclarée recevable.

Sur le bien fondé de la demande en dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement

35. La salariée sollicite le paiement de la somme de 3.761,12 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement au motif que l'employeur n'a pas indiqué tous les motifs du licenciement envisagé pour recueillir ses observations au cours de l'entretien préalable, conformément aux dispositions de l'article L.1232-3 du code du travail.

36. Mais, il résulte de l'article L. 1235-2, alinéa 4, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, et des articles L. 1235-3, pris en son dernier alinéa, et L. 1235-5, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, du code du travail que l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, quelles que soient l'ancienneté du salarié et la taille de l'entreprise. (Soc., 6 mai 2026, n° 25-12.673). Il s'en suit que la salariée, à qui il a été octroyé une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement.

Sur les demandes accessoires

37. Il convient d'ordonner à l'employeur de communiquer à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision, sans astreinte.

38. L'employeur, succombant à l'instance, sera condamné à payer les dépens de la première instance et de l'appel, en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.

39. En application de l'article 700 du même code, il sera condamné à payer à la salariée la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera débouté de sa propre demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [Z] de ses demandes en rappel de salaires et de congés payés afférents pendant la suspension du contrat de travail, en paiement d'indemnité de congés payés acquis non pris, et en paiement de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents

L'infirme en ce qu'il a débouté Mme [Z] de sa demande en rappel de commissions, dit que le licenciement est justifié, débouté Mme [Z] de sa demande en frais irrépétibles et l'a condamnée au paiement des dépens,

Statuant à nouveau,

Condamne la SA [1] à payer à Mme [Z] la somme de 4.465,75 euros à titre de rappel de commissions sur les ventes réalisées,

Condamne la SA [1] à payer à Mme [Z] la somme de 446,57 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents au rappel de commissions sur les ventes réalisées,

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SA [1] à payer à Mme [Z] la somme de 2.803 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Déclare recevable la demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat,

Déboute Mme [Z] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat

Déclare recevable la demande en dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement,

Déboute Mme [Z] de sa demande en dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement,

Condamne la SA [1] à payer à Mme [Z] la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute la SA [1] de sa demande en paiement de frais irrépétibles,

Condamne la SA [1] au paiement des dépens de la première instance et de l'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT