Cour de cassation · 22 mars 2018

SOC.

IK

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 22 mars 2018

Rejet

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 430 F-D

Pourvoi n° T 16-19.975

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Tiers Temps Evreux, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , exerçant sous l'enseigne Domusvi Dolcea,

contre l'arrêt rendu le 3 mai 2016 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Florian X..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi de Paris, dont le siège est [...] , établissement public national à caractère administratif, pris en sa Direction régionale Normandie, sise [...] , [...] ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 février 2018, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Valéry, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Valéry, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Tiers Temps Evreux, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 3 mai 2016), que M. X... a été engagé par la société Tiers Temps Evreux par contrat à durée indéterminée du 31 juillet 2006, en qualité de responsable d'établissement ; qu'il a démissionné le 15 juin 2012, et a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le premier moyen, le deuxième moyen pris en ses deux premières branches, le troisième moyen pris en sa seconde branche, les quatrième et cinquième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, qu'après avoir prononcé la nullité de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a décidé que l'illicéité de cette clause causait nécessairement au salarié un préjudice dont il devait être indemnisé, même s'il n'avait pas eu à appliquer cette clause après la rupture de son contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle devait rechercher si le salarié avait subi un préjudice et, dans l'affirmative, évaluer celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ;

Mais attendu que la cour d'appel a justifié l'existence du préjudice résultant du caractère illicite de la clause par l'évaluation souveraine qu'elle en a faite ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de rappels d'astreinte et des congés payés y afférents, alors, selon le moyen, qu'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que, pour donner lieu à contrepartie, l'astreinte doit avoir été imposée par l'employeur ; qu'en l'espèce, pour fixer le nombre des heures d'astreinte accomplies par le salarié, la cour d'appel a relevé que celui-ci était tenu, en vertu de son contrat de travail et de la convention collective applicable, d'effectuer treize astreintes par mois dont la contrepartie était comprise dans son salaire réel brut, qu'en raison de la nature de ses fonctions et des lourdes charges de travail qui lui incombaient, le salarié avait dû intervenir à de nombreuses reprises dans l'intérêt de son service en dehors de ses heures de travail, les samedis et dimanches ainsi que durant ses congés, que l'employeur ne démontre pas avoir, autrement que pour les congés annuels, mis en place un planning d'astreintes des soirs, des week-ends et des jours fériés entre directeurs d'établissement, et que, comme lui, d'autres responsables d'établissement avaient eu à résoudre des problèmes en personne quel que fût le jour et l'heure ; qu'en statuant ainsi, par motifs propres et adoptés, sans avoir recherché si le salarié avait établi l'obligation faite à lui par son employeur d'effectuer des heures d'astreintes au delà de celles dues en vertu du contrat de travail et de la convention collective applicable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 et L. 3121-7 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié était le seul cadre dirigeant de la résidence avec notamment pour mission, selon la délégation de pouvoirs du 20 octobre 2011, d'assurer la gestion de l'ensemble des services de la résidence et de veiller à leur bon fonctionnement, que l'employeur n'avait mis en place des plannings d'astreintes entre directeurs d'établissement que pour les congés annuels, et qu'il résultait des nombreux courriels produits par le salarié qu'il continuait à intervenir dans l'intérêt de son service les samedis et dimanches, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que le salarié avait l'obligation d'effectuer des heures d'astreintes au delà de celles prévues par le contrat de travail et la convention collective, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Tiers Temps Evreux aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Tiers Temps Evreux et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Tiers Temps Evreux

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société TIERS TEMPS ÉVREUX à payer à M. X... une somme au titre de la prime d'objectifs et des congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « En l'espèce, des termes du contrat de travail de Monsieur Florian X..., il a été convenu qu'une prime annuelle pourra lui être attribuée en fonction d'objectifs qui seront arrêtés avec son supérieur hiérarchique et qui seront revus chaque année. Ainsi, les objectifs quantitatifs et qualitatifs pour l'année litigieuse 2012 ont été nécessairement fixés à la fin de l'année 2011 conformément à la pièce n° 9 produite aux débats par l'employeur. Celui-ci ne démontre pas que ces objectifs ainsi fixés n'ont pas été atteints par le salarié jusqu'à son départ effectif de l'entreprise, à la fin du mois d'août 2012 dès lors qu'il limite sa contestation au fait qu'il soumet le versement de cette prime à la tenue d'un entretien de fin d'année qui n'a pu avoir lieu. Il est cependant constant que cette condition n'est en l'espèce ni contractuelle comme ci-dessus rappelé, ni conventionnelle, qu'elle ne peut se déduire du seul mail en date du 22 mars 2011 visant l'entretien annuel 2010. Il en résulte que cette prime d'objectifs constituait la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité de sorte qu'elle s'acquérait au fur et à mesure, que Monsieur Florian X... ne pouvait être privé d'un élément de sa rémunération auquel il pouvait prétendre au prorata de son temps de présence. Dès lors que l'entretien de suivi professionnel en date du 09 novembre 2011 relève une charge de travail accrue justifiant de revoir le niveau de rémunération, qu'il est souligné une "collaboration toujours aussi efficace", Monsieur Florian X... était en droit de prétendre au montant versé au titre de l'année 2011, soit sur la période du 01er janvier au 31 août 2012, la somme de (6.107 € : 12 x 8) = 4.071,33 € outre celle de 407,13 € au titre des congés payés afférents. » ;

ALORS QUE le droit au paiement prorata temporis d'une prime dite d'objectifs à un salarié ayant quitté l'entreprise quel qu'en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulter que des stipulations du contrat, d'une convention ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve ; qu'en décidant que la prime d'objectifs, à laquelle pouvait prétendre le salarié en l'espèce, constituait la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité de sorte qu'elle s'acquérait au fur et à mesure et que M. X... ne pouvait être privé d'un élément de sa rémunération auquel il pouvait prétendre au prorata de son temps de présence, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les dispositions de l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;

ALORS en toute hypothèse QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que l'employeur limitait sa contestation au fait qu'il soumet le versement de la prime d'objectifs à la tenue d'un entretien de fin d'année qui n'a pu avoir lieu mais qu'il est constant que cette condition n'est en l'espèce ni contractuelle comme ci-dessus rappelé, ni conventionnelle et qu'elle ne peut se déduire du seul mail en date du 22 mars 2011 visant l'entretien annuel 2011 (arrêt attaqué, p. 5) ; que, se référant aux nombreux courriels produits par le salarié (arrêt attaqué, p. 7, § 3 et p. 8, § 5), elle a manifestement ignoré le courriel du 1er août 2011 selon lequel le versement de la prime ne pouvait intervenir qu'après signature par le salarié de la fiche d'objectifs ; que la cour d'appel a, de la sorte, dénaturé par omission la pièce précitée, en violation de l'article 1134 du code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société TIERS TEMPS ÉVREUX à payer à M. X... une somme à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence ;

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Il a été stipulé aux termes du contrat de travail précité, qu'en contrepartie de l'obligation de non-concurrence imposée au salarié, celui-ci percevrait après la cessation effective de son contrat de travail, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 10 % de sa rémunération annuelle brute de base. Cette clause a été maintenue aux termes de l'avenant en date du 28 avril 2008. Il est constant qu'une contrepartie pécuniaire dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et entraîne la nullité de la clause de non-concurrence, ce qui est le cas en l'espèce compte tenu de l'indemnité forfaitaire rappelée ci-dessus, des fonctions de cadre et de l'interdiction de non-concurrence sur une durée d'un an couvrant la région d'affectation du salarié, étant au surplus observé que l'employeur ne justifie pas avoir régulièrement notifié à Monsieur Florian X... par lettre recommandée avec accusé de réception, la levée de cette obligation de non-concurrence. Il en résulte que cette clause illicite cause nécessairement à Monsieur Florian X... un préjudice résultant notamment de l'atteinte à sa liberté d'exercer une activité salariée, qu'il doit être indemnisé même s'il n'a pas eu à appliquer cette clause illicite après la rupture de son contrat de travail. Par infirmation du jugement entrepris, la S.A.R.L. TIERS TEMPS ÉVREUX sera condamnée à payer à Monsieur Florian X..., la somme de 16.000 € à titre de dommages et intérêts. » ;

ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que l'employeur ne justifiait pas avoir régulièrement notifié à M. X... par lettre recommandée avec accusé de réception, la levée de l'obligation de non-concurrence à laquelle celui-ci était tenu (arrêt, p. 6) ; que, cependant, la société TIERS TEMPS ÉVREUX a invoqué dans ses conclusions d'appel (conclusions, p. 9) qu'elle a informé M. X... de sa renonciation à la clause de non-concurrence produisant à l'appui de sa prétention un courrier (pièce n° 6), envoyé en lettre recommandée avec avis de réception en date du 11 juillet 2012 et par lequel la société a informé le salarié qu'il serait libre de tout engagement ; que la cour d'appel a donc dénaturé, par omission, ce courrier du 11 juillet 2012 et violé l'article 1134 du code civil ;

ALORS subsidiairement QU'une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie ; que le juge ne peut, pour apprécier le caractère dérisoire de cette contrepartie, se fonder sur le seul forfait en pourcentage contractuellement fixé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, d'abord, relevé qu'aux termes du contrat de travail, la contrepartie financière prenait la forme d'une somme forfaitaire égale à 10 % de la rémunération annuelle brute de base du salarié ; que, pour prononcer la nullité de la clause, elle a, ensuite, considéré que la contrepartie était dérisoire compte tenu de l'indemnité forfaitaire, des fonctions de cadre et de l'interdiction de non-concurrence sur une durée d'un an couvrant la région d'affectation du salarié ; qu'en tenant abstraitement compte d'un forfait en pourcentage et non du montant réel qui aurait été perçu par le salarié en application de ce forfait, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1 du code du travail et 1131 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

ALORS très subsidiairement QU'après avoir prononcé la nullité de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a décidé que l'illicéité de cette clause causait nécessairement au salarié un préjudice dont il devait être indemnisé, même s'il n'avait pas eu à appliquer cette clause après la rupture de son contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle devait rechercher si le salarié avait subi un préjudice et, dans l'affirmative, évaluer celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société TIERS TEMPS ÉVREUX à payer à M. X... une somme à titre de rappels d'astreinte et des congés payés y afférents

AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « Lors de l'audience du bureau de jugement du 12 novembre 2013, le Conseil avait enjoint la société TIERS TEMPS à lui fournir, sous 15 jours, soit avant le 27 novembre 2013 au plus tard, le planning des astreintes au niveau du groupe. Aucun élément de cette nature n'a été fourni en temps et en heure. Mieux, selon courrier officiel en date du 13 décembre 2013, le Conseil de Monsieur X... s'inquiétait de n'avoir toujours pas reçu les éléments pourtant demandés par le Conseil. En conséquence, le Conseil ne peut que constater le manque de contradiction concernant cette demande. Il sera donc accordé à Monsieur X..., au titre des astreintes et congés payés afférents, les sommes suivantes : - 76275,03 € au titre des astreintes non versées de 2008 à août 2012, - 7627,50 € au titre des congés payés afférents. » ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « En application des dispositions de l'article L. 3121-5 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Il en résulte que l'astreinte est une sujétion pour le salarié qui doit percevoir une contrepartie sous la forme d'un repos ou d'une compensation pécuniaire. En l'espèce, s'il résulte des stipulations du contrat de travail que le salaire réel brut de Monsieur Florian X... comprenait la rémunération des temps d'astreinte sans aucune contrepartie supplémentaire, soit avec un maximum de 13 astreintes au cours d'un même mois en application de la convention collective nationale applicable, force est de constater que Monsieur Florian X... étaie sa demande par le fait incontestable qu'il était le seul cadre dirigeant de l'EHPAD avec notamment pour mission au vu de la délégation de pouvoirs en date du 20 octobre 2011, d'assurer la gestion de l'ensemble des services de la résidence et de veiller à leur bon fonctionnement, d'exercer "sans que cette énumération soit limitative, les pouvoirs de contrôle, de direction, de gestion et de formation du personnel affecté à l'exploitation de la résidence TIERS TEMPS", qu'il n'est pas utilement contesté que Monsieur Florian X... disposait de 2,5 postes ETP de moins que son prédécesseur pour assurer les mêmes missions au sein de cet établissement disposant de 83 lits correspondant à un taux d'occupation de 93,90 % au 09/11/2011, que la présence sur les lieux de l'établissement les week-ends, d'une secrétaire ou d'une étudiante, n'était pas de nature à libérer le chef d'établissement de toute astreinte en cas d'urgence à prendre des décisions, qu'à cette fin, Monsieur Florian X... ne se détachait pas de son téléphone portable professionnel pour régler les problèmes ponctuels. La S.A.R.L. TIERS TEMPS ÉVREUX ne démontre pas avoir autrement que pour les congés annuels, mis en place un planning d'astreintes des soirs, des week-ends et des jours fériés entre directeurs d'établissement, les "congés des binômes" évoqués lors de la réunion de directeurs d'établissement du 18 août 2011 ne concernant que "l'organisation des remplacements d'été" ce que confirme Madame Marie-Pierre Z... en sa qualité d'ancienne responsable de l'établissement de l'EHPAD d'[...] à compter du 01er juin 2009, aux termes d'une attestation selon laquelle "durant toute cette période à aucun moment, il (ne lui) a été demandé d'assurer des heures d'astreinte pour d'autres établissements que ce fût pour le week-end ou tout autre période de l'année et aucun directeur du groupe n'a effectué des heures d'astreinte sur (son) site en cas de problème" ajoutant qu'elle assurait en personne la résolution de celui-ci quel que fût le jour l'heure. Les nombreux courriels produits aux débats par Monsieur Florian X... sont de nature à justifier qu'il continuait à intervenir dans l'intérêt de son service les samedis et dimanches (ainsi que le samedi 20 février 2010 à 15h 01, le dimanche 11 avril 2010 à 18h06) et même le 28 juillet 2011 alors qu'il se trouvait en congés annuels, ce qui n'est pas contredit par l'employeur, Monsieur Florian X... a été amené à valider les salaires de certains employés sur demande de Madame Annie A..., la gestionnaire de paie. Il se déduit de ce qui précède que Monsieur Florian X... est bien fondé à obtenir le paiement de 3.283 heures d'astreinte sur un total annuel de 5.311 heures à compter de l'année 2008, exactement calcul aux termes de ses conclusions, compte tenu de 2.028 heures rémunérées. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. TIERS TEMPS ÉVREUX à payer à Monsieur Florian X... la somme de 76.275,03 € outre celle de 7.627,50 € au titre des congés payés afférents. » ;

ALORS QU'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que, pour donner lieu à contrepartie, l'astreinte doit avoir été imposée par l'employeur ; qu'en l'espèce, pour fixer le nombre des heures d'astreinte accomplies par le salarié, la cour d'appel a relevé que celui-ci était tenu, en vertu de son contrat de travail et de la convention collective applicable, d'effectuer treize astreintes par mois dont la contrepartie était comprise dans son salaire réel brut, qu'en raison de la nature de ses fonctions et des lourdes charges de travail qui lui incombaient, le salarié avait dû intervenir à de nombreuses reprises dans l'intérêt de son service en dehors de ses heures de travail, les samedis et dimanches ainsi que durant ses congés, que l'employeur ne démontre pas avoir, autrement que pour les congés annuels, mis en place un planning d'astreintes des soirs, des week-ends et des jours fériés entre directeurs d'établissement, et que, comme lui, d'autres responsables d'établissement avaient eu à résoudre des problèmes en personne quel que fût le jour et l'heure ; qu'en statuant ainsi, par motifs propres et adoptés, sans avoir recherché si le salarié avait établi l'obligation faite à lui par son employeur d'effectuer des heures d'astreintes au-delà de celles dues en vertu du contrat de travail et de la convention collective applicable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 et L. 3121-7 du code du travail ;

ALORS subsidiairement QU'en application de l'article 82.3.1 de la convention collective de l'hospitalisation privée, les salariés amenés à effectuer des astreintes percevront une indemnité d'astreinte égale, pour chaque heure d'astreinte, au tiers du salaire horaire ; que le salaire servant de base au calcul de cette indemnité est le salaire mensuel conventionnel correspondant au coefficient d'emploi tel que défini à l'article 73 ; que la prime d'ancienneté qui complète le salaire minimum conventionnel n'intègre pas l'assiette de calcul de l'indemnité d'astreinte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que le salarié avait exactement calculé aux termes de ses conclusions le montant de l'indemnité d'astreinte qui lui était due ; que ce dernier a systématiquement intégré, pour chaque année, la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul de l'indemnité d'astreinte ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 82.3.1 et 73 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société TIERS TEMPS ÉVREUX à payer à M. X... une somme à titre de rappel d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Il est constant que du 31 juillet 2006 au 06 septembre 2011, date à laquelle la durée annuelle du travail a été fixée à 213 jours, Monsieur Florian X... a été rémunéré sur la base d'un forfait mensuel en heures dans la limite de 151,67 heures. Monsieur Florian X... produit aux débats de nombreux courriels de nature à étayer sa demande dès lors qu'aux termes de ces documents, il insiste auprès de son employeur et particulièrement auprès de madame Céline B..., directrice de Région, sur sa très lourde charge de travail. Ainsi le 05 mars 2010 sur une demande de congés de trois jours, il ajoutait "la fatigue va me tuer", le 03 mai 2011, il disait être "ultra fatigué", le 27 décembre 2011, il précisait "je peux te dire que je suis débordé de chez débordé. Si tu vois tes supérieurs, si tu peux leur dire que pour ma part je croule sous le travail et qu'administrativement je ne m'en sors plus". Le 26 mai 2011, sur une demande de congés, la directrice opérationnelle lui accordait en "compensation de l'épuisement professionnel ". Il ressort de l'entretien d'évaluation du 09 novembre 2011 que les résultats et compétences de Monsieur Florian X... ont correspondu aux attentes de son employeur, "la collaboration (étant) toujours aussi efficace". Il n'est pas contesté que Monsieur Florian X... a disposé de 2,5 postes ETP administratifs en moins que son prédécesseur afin de se conformer aux objectifs de la direction générale, au vu du relevé de décisions de la séance budgétaire en date du 20 octobre 2009 précisant que s'agissant de l'administratif, il convenait d'essayer d'optimiser l'accueil à 3 ETP. Il s'en déduit que la qualité du travail de Monsieur Florian X... n'a pas été altérée au prix d'une lourde charge de travail, justifiant ainsi les nombreux courriels émanant de Monsieur Florian X... au-delà de 17h30 pour des journées théoriques de 7 heures. (notamment au vue des pièces 76, 77, 133-2, 134-2, 148-2, 186-1, 186-2, 196, 200, 205-2, 205-1, 212-2, 218-2, 219-2, 220-2, 221-2, 222-2, 223-2, 224-2, 225-2, 226-2, 227-2, 228-2, 229-2, 231-2, 232-2, 233-2, 234-2, 235-2, 236-2, 238-2, 239-2, 240-2, 241-2, 242-2). L'employeur ne produit aux débats aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne pouvant utilement se retrancher compte tenu de ce qui précède, sur le fait que celui-ci organisait son travail comme il l'entendait. Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de considérer que Monsieur Florian X... a été amené à effectuer des heures supplémentaires pour la période 2008 à 2011, qu'il convient d'évaluer au vu des éléments produits, à la somme de 30.000 € à laquelle la S.A.R.L. TIERS TEMPS ÉVREUX doit être condamnée, outre celle de 3.000 € au titre des congés payés afférents. » ;

ALORS en premier lieu QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour considérer que le salarié a effectué des heures supplémentaires pour la période 2008 à 2011, la cour d'appel a relevé, à partir des courriels versés aux débats par le salarié, que celui-ci a insisté auprès de son employeur sur sa très lourde charge de travail en affirmant « la fatigue va me tuer », être « ultra fatigué », être « débordé de chez débordé », crouler « sous le travail » et ne plus s'en sortir administrativement ; qu'elle n'a toutefois pas ainsi caractérisé d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés par le salarié pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés des remarques et impressions personnelles exprimées par le salarié sur sa charge de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

ALORS en deuxième lieu QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour considérer que le salarié a effectué des heures supplémentaires pour la période 2008 à 2011, la cour d'appel a relevé qu'il ressortait de l'entretien d'évaluation du 9 novembre 2011 que les résultats et compétences de M. X... ont correspondu aux attentes de son employeur ; qu'elle n'a toutefois pas ainsi caractérisé d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés par le salarié pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés des qualités professionnelles reconnues au salarié par son employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

ALORS en troisième lieu QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé qu'« il n'est pas contesté » que M. X... a disposé de 2,5 postes ETP administratifs en moins que son prédécesseur afin de se conformer aux objectifs de la direction générale, au vu du relevé de décisions de la séance budgétaire en date du 20 octobre 2009 précisant que s'agissant de l'administratif, il convenait d'essayer d'optimiser l'accueil à 3 ETP (arrêt, p. 8) ; que, dans ses conclusions d'appel, la société a expressément contesté le fait que le salarié aurait disposé de moins de postes administratifs que son prédécesseur (conclusions, pp. 15 à 17), contestation corroborée par l'analyse de diverses pièces ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les conclusions soumises à son examen et violé l'article 4 du code de procédure civile.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société TIERS TEMPS ÉVREUX de sa demande tendant à la condamnation de M. X... au paiement de dommages-intérêts pour non-respect du secret professionnel ;

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « La S.A.R.L. TIERS TEMPS ÉVREUX soutient que Monsieur Florian X... produit un ensemble de 278 pièces dont plus de deux cents courriels qui pour la plupart ne sont pas nécessaires à assurer sa défense, qu'il s'agit d'une violation de son obligation de discrétion, de loyauté envers son ancien employeur et surtout de son secret professionnel. Monsieur Florian X... réplique que ces documents sont notamment produits pour justifier de sa charge de travail dans le cadre de sa demande de rappel d'heures supplémentaires. En l'espèce, les documents litigieux ont été produits afin d'exercer les droits de sa défense dans le litige l'opposant à son ancien employeur et portant principalement sur des rappels de salaire. La S.A.R.L. TIERS TEMPS ÉVREUX doit être déboutée de sa demande au titre de la violation de l'obligation de confidentialité ( ). » ;

ALORS QUE, lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice de ses droits en justice dans le litige l'opposant à son employeur, un salarié peut produire en justice des documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions ; qu'il revient au juge de rechercher si le salarié a établi que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que les documents litigieux ont été produits afin d'exercer les droits de la défense du salarié dans le litige l'opposant à son ancien employeur et portant principalement sur des rappels de salaire ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait des conclusions d'appel du salarié que celui-ci n'établissait aucunement la stricte nécessité de ces documents dans l'exercice de droits de sa défense et que l'un d'eux notamment était manifestement étranger à la résolution du litige, la cour d'appel, qui n'a pas ainsi recherché si le salarié avait établi le caractère nécessaire des documents litigieux dans l'exercice des droits de sa défense, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.