Cour de cassation, Chambre sociale, 19 décembre 2018, 17-13.566

Texte de la décision

SOC.

FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11500 F Pourvoi n° X 17-13.566 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ Mme C...

B... , domiciliée [...] , 2°/ le syndicat CGT des Hôtels de Prestige et Economiques, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 11 janvier 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige les opposant : 1°/ à M.

Gilles Y..., domicilié [...] , mandataire liquidateur de la société Global Facility services, venant aux droits de la Société française de services groupe, 2°/ à l'AGS CGEA d'Ile-de-France Ouest, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 novembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M.

Z..., conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme A..., avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme B... et du syndicat CGT des Hôtels de Prestige et Economiques, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M.

Y..., ès qualités ; Sur le rapport de M.

Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme B... et le syndicat CGT des Hôtels de Prestige et Economiques aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme B... et le syndicat CGT des Hôtels de Prestige et Economiques.

PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme B... de sa demande en réparation du préjudice résultant du marchandage.

AUX MOTIFS QUE Mme B... estime subir un préjudice en lien avec une opération illicite de sous-traitance s'analysant en un marchandage lequel vise de surcroît en majorité des femmes d'origine étrangère ce qui est constitutif pour elle d'une discrimination indirecte ; que Mme B... fait valoir que : - elle est d'origine étrangère, - elle a toujours été affectée depuis son embauche sur le même site, l'hôtel Sofitel de Paris Bercy, devenu [...], - elle effectue les mêmes prestations que les femmes de ménage directement membres du personnel de la société gérant l'hôtel Pullman, et notamment l'entretien des chambres, - elle est privée des avantages conférés par la convention collective appliquée aux autres femmes de ménage dépendant directement de la société gérant l'hôtel à savoir la convention collective des hôtels, restaurants, cafés, - elle ne perçoit ni 13e mois, ni les primes d'intéressement et de participation, ni les indemnités de nourriture, ni les jours fériés (hors le 1er mai), - elle n'a pas accès aux 39 heures correspondant à la durée légale du travail au sein de l'hôtel [...], - elle est pénalisée par l'abattement de 10 % calculé sur le salaire brut, - les budgets du comité d'entreprise sont bien inférieurs et génèrent des activités sociales bien moins favorables, - une productivité plus élevée est exigée d'elle, - elle est soumise à une clause de mobilité en région parisienne rendant son affectation très précaire ; qu'elle considère que l'opération de sous-traitance litigieuse n'a apporté aucune spécificité technique ou technologique à l'hôtel dont le coeur de métier est l'hébergement et par suite le nettoyage des chambres offertes à la clientèle, ce qui est confirmé par le fait que l'hôtel emploie directement des femmes de ménage exerçant des missions identiques sous le même contrôle d'une gouvernante ; qu'elle estime que cette opération permettait la fourniture à l'hôtel Pullman d'une main-d'oeuvre bon marché, flexible dont le statut collectif est inférieur à celui des salariés de l'hôtel et par suite, à son détriment ; que Me Y..., ès qualités soutient que la SA Française Services Groupe était une entreprise de propreté, leader français du nettoyage des hôtels de luxe et de grand luxe, qu'elle s'était vue attribuer le code Naf 81.23 Z, correspondant à l'activité de nettoyage courant de tout type de bâtiments, qu'elle dépendait de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ce que la salariée a toujours su depuis l'origine de la collaboration, cela étant mentionné tant sur le contrat de travail que sur ses bulletins de salaire ; qu'il fait observer que la convention collective nationale des entreprises de propreté est plus favorable à la salariée que celle des hôtels, cafés restaurants du fait de grilles de salaires distinctes ; qu'il ajoute que l'activité unique de la société est celle du nettoyage des hôtels de luxe et de grand luxe, laquelle est exercée dans le cadre d'une prestation de services de mise en propreté des parties communes et des chambres de l'hôtel, assurée par les personnels mis à disposition avec son propre matériel, son propre savoir-faire, et ce, dans le cadre autorisé légalement de la sous-traitance ; qu'il rappelle que le juge n'a pas à se substituer à l'employeur et n'a pas en particulier à contrôler ses choix de gestion, le droit de gérer et la liberté d'entreprendre relevant même d'un principe constitutionnel constamment reconnu ; que l'article L.8231-1 du code du travail dispose que le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail est interdit ; que la sous-traitance doit assurer l'exécution d'une tâche objectivement définie dans le cadre de laquelle la main-d'oeuvre, mise à la disposition de l'entreprise utilisatrice mais sur laquelle le prestataire conserve l'autorité, permet d'obtenir un résultat que l'entreprise utilisatrice n'aurait pas obtenu de son personnel par un manque avéré de savoir-faire ou de compétence technique spécifique ; qu'en présence d'un tel contrat de sous-traitance ou de prestation de services, le caractère licite d'une telle convention dépend du maintien du lien de subordination avec la société d'origine, du caractère forfaitaire du coût de la prestation qui doit être nettement définie, de la mise en oeuvre par le salarié mis à la disposition d'un savoir-faire spécifique distinct de celui des salariés de l'entreprise d'accueil ; que dans le cas d'espèce, il est patent que le contrat de sous-traitance conclu entre la SA Française Services Groupe et la société gérant l'hôtel Pullman consistait pour la première, entreprise de nettoyage, à fournir à la seconde, par les femmes de ménage mises à disposition, une prestation de nettoyage des chambres de l'hôtel ainsi que des parties communes.

Les prestations étaient rémunérées en fonction du nombre de chambres nettoyées ; qu'il n'est pas utilement contesté que la société gérant l'hôtel Pullman avait aussi engagé des femmes de ménage assurant de façon similaire notamment le nettoyage des chambres en sorte qu'il n'est pas établi que la SA Française Services Groupe a apporté par la prestation fournie une spécificité technique ou un savoir faire particulier que ne possédait pas le personnel de l'hôtel ; que toutefois, le seul contrôle du travail réalisé par les gouvernantes n'est pas suffisant pour établir que le lien de subordination a été transféré à la société utilisatrice, alors qu'il ressort au contraire des pièces versées au débat que le responsable des ressources humaines de la SA Française Services Groupe a été amené à notifier à trois reprises des sanctions disciplinaires à Mme B..., en 2008, 2010 et 2011 en sorte qu'il est ainsi justifié qu'il a exercé le pouvoir disciplinaire de l'employeur et que la salariée a été maintenue sous la subordination de la société de nettoyage ; qu'en conséquence, dès lors que le lien de subordination a été maintenu entre la salariée et la SA Française Services Groupe, son employeur, le marchandage allégué n'est pas caractérisé. 1°) ALORS QUE le marchandage, défini comme toute opération à caractère lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail est interdit ; qu'après avoir constaté que la société Française de Services Groupe n'avait pas apporté, par la prestation fournie, une spécificité technique ou un savoir-faire particulier que ne possédait pas le personnel de l'hôtel, la cour d'appel s'est abstenue de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le seul but de cette opération de sous-traitance n'était pas de permettre la fourniture d'une main-d'oeuvre bon marché, flexible, dont le statut collectif était bien inférieur à celui des salariés employés directement par l'hôtel ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8231-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 8, 16, 20), Mme B... faisait valoir qu'elle subissait un préjudice résultant de la privation du bénéfice d'un treizième mois mis en place par le groupe Accor au niveau national, et de l'application de la convention collective des hôtels cafés restaurants plus favorable que celle de la propreté en ce qu'elle prévoit notamment le versement d'une indemnité de nourriture et la garantie de cinq jours fériés récupérables par an ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, déterminantes pour l'issue du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ; que pour débouter Mme B... au titre du marchandage, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que le responsable des relations humaines de la société Française Services Groupe ayant notifié à trois reprises des sanctions disciplinaires à l'intéressée, la salariée avait été maintenue sous la subordination de la société de nettoyage ; qu'en statuant ainsi sans vérifier de qui Mme B... recevait des ordres et des directives dans l'accomplissement de sa mission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8231-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme B... de sa demande en réparation du préjudice résultant de la discrimination indirecte.

AUX MOTIFS QU'en dehors d'une lettre d'un inspecteur du travail en date du 5 octobre 2011 qui avait été adressée à un représentant du personnel FO de l'hôtel Concorde Montparnasse, qui n'est pas pertinente puisque les parties visées dans la lettre ne sont pas les parties de la présente instance, et que ledit inspecteur annonce qu'il procédera à une enquête dont il n'est pas précisé si elle a eu lieu, ni quelles en ont été les conclusions, Mme B... n'apporte aucun élément de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination indirecte en raison de ce qu'elle était une femme d'origine étrangère ; ALORS QUE constitue une discrimination indirecte l'opération de sous-traitance consistant à mettre à la disposition d'un hôtel, entrepr…