Cour d'appel de Grenoble — Ch.sociale-sect.prud'hom

C3

N° RG 23/03917

N° Portalis DBVM-V-B7H-[Localité 1]

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE - SECTION PRUD'HOMALE

ARRÊT DU JEUDI 18 JUIN 2026

Appel d'une décision (N° RG 21/00919)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Grenoble

en date du 12 octobre 2023

suivant déclaration d'appel du 16 novembre 2023

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. [Z] [1] - MANDATAIRES JUDICIAIRES prise en la personne de M. [W] [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [2]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Sébastien VILLEMAGNE de la SELAS ABAD & VILLEMAGNE - AVOCATS ASSOCIÉS, avocat postulant au barreau de Grenoble

et par Me Caroline RAMUS de la SELARL CARBONNIER LAMAZE RASLE, avocat plaidant au barreau de Paris

INTIMES :

Monsieur [K] [R]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Eïtan CARTA-LAG de la SELARL ACQUIS DE DROIT, avocat au barreau de Grenoble

Organisme [3] pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

non constitué, à qui la déclaration d'appel a été signifiée le 29 janvier 2024 à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président,

Mme Marie GUERIN, conseillère,

Mme Claire HOCHSTADTER, vice-présidente placée,

Assistés lors des débats de Mme Fanny MICHON, greffière,

DÉBATS :

A l'audience publique du 19 mars 2026,

Mme Marie GUERIN, conseillère, a été chargée du rapport, et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.

Et l'affaire a été mise en délibéré au 11 juin 2026 puis prorogé à la date de ce jour, à laquelle l'arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) [2] a été fondée en 2015 par M. [K] [R] et M. [E] [Q]. Elle est spécialisée dans le domaine informatique et a pour objet toute prestation de conception, création, mise en 'uvre, mise en ligne et gestion de solutions de sites et d'applications, de mobile-marketing et de digital marketing.

La société [2] exerce dans le domaine de la programmation, du conseil et autres activités informatiques sous le nom commercial « Collibris ».

M. [R] fait valoir qu'il a été embauché en contrat à durée indéterminée par la société [2] le 23 janvier 2015 en qualité d'ingénieur [4], relevant de la convention collective nationale « bureaux d'études techniques » dite [5], tout en exerçant également depuis cette date les fonctions de président et qu'il bénéficiait d'une rémunération spécifiée pour chacune de ces deux fonctions.

M. [R] ajoute avoir signé le 13 novembre 2018 une convention de forfait annuel en jours.

Le 24 mars 2019, la société [6] a fait part aux fondateurs de la société [2] de sa volonté d'acquérir les titres de leur entreprise.

Le 3 avril 2019, M. [R] a intégré le comité de direction ([7]) de la société par actions simplifiée (SAS) [8], filiale de la société [6], en tant que directeur développement digital.

Le 9 juillet 2019, un protocole de cession a été conclu entre les associés de la société [2] et la société [8] actant une prise de participation minoritaire.

Le protocole de cession a fait l'objet de plusieurs avenants. M. [R] a signé un quatrième avenant à l'été 2020.

Le 28 septembre 2020, M. [R] a démissionné de son mandat de président de la société [2]. Le 30 septembre 2020, il a été remplacé par la société [8].

Le 5 mars 2021, M. [R] a levé l'option d'achat qui lui était consentie au titre du quatrième avenant et a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Le 20 mai 2021, M. [R] a adressé à M. [C] [P], président de la société [8], un courrier dénonçant une situation de harcèlement moral dont il était victime, avec des relances le 04 et 15 juin 2021.

Le 1er mai 2021, M. [R] a été placé en situation d'arrêt de travail jusqu'au 31 mai 2021.

A son retour dans l'entreprise le 1er juin 2021, M. [R] explique n'avoir reçu aucune instruction et ne pas avoir été convoqué à la médecine du travail, malgré ses alertes par mail du 04 juin 2021.

Le 28 juin 2021 M. [R] a informé les services de l'inspection du travail de manquements de son employeur à ses obligations, notamment une absence de convocation à la médecine du travail dans le cadre de sa reprise et en raison de faits de harcèlement moral.

Le 30 juin 2021, la société [8] a acté la volonté de M. [R] de céder ses actions ainsi que sa volonté de quitter ses fonctions, tout en qualifiant sa demande de rupture conventionnelle de particulièrement choquante, voire déplacée, contestant l'existence d'un contrat de travail.

Le 2 juillet 2021 M. [R] a été de nouveau placé en situation d'arrêt de travail jusqu'au 24 août 2021.

La cession du solde des actions de M. [R] a été réalisée le 12 juillet 2021.

M. [R] se prévaut d'une absence de perception de son salaire pour le mois de juillet 2021 bien qu'un bulletin de paie ait été établi en ce sens.

M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble le 15 octobre 2021 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et afin d'obtenir les indemnités afférentes, à titre principal sur le fondement d'un harcèlement moral et à titre subsidiaire sur le fondement d'un manquement aux obligations salariales.

Par jugement du 1er juin 2022, le tribunal de commerce de Grenoble a prononcé la liquidation judiciaire de la société [2] et a désigné la SELARL [Z] [1] ès qualités de mandataire liquidateur.

Le 15 juin 2022, M. [Z] ès qualités de mandataire liquidateur de la société [2] a procédé au licenciement pour motif économique de M. [R], sous réserve de la validité de son contrat de travail et de sa présence aux effectifs de l'entreprise au jour de la liquidation.

M. [Z] ès qualités de mandataire liquidateur de la société [2] a conclu in limine litis à l'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce de Grenoble et à titre subsidiaire au débouté des demandes M. [R].

Par jugement du 12 octobre 2023, le conseil de prud'hommes de Grenoble a :

REJETTÉ l'exception d'incompétence soulevée par la société [2]

S'EST DÉCLARÉ compétent,

DIT que M. [R] a été victime de harcèlement moral,

PRONONCÉ la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [R] aux torts exclusifs de la société [2]

DIT que cette résiliation judiciaire s'analyse en un licenciement nul et en produit les effets à la date du 15 juin 2022, date du licenciement,

ORDONNÉ à Me [W] [Z] ès qualité de mandateur liquidateur de la société [2] d'inscrire sur le relevé des créances au bénéfice de M. [R] les sommes suivantes :

15 656,57 euros brut à titre d'indemnité de licenciement

18 750,00 euros brut à titre d'indemnité de préavis

1 875,00 euros brut au titre des congés payés y afférents

71 875,00 euros brut à titre de rappel de salaire de juillet 2021 à juin 2022

7 187,50 euros brut à titre de congés payés y afférents

21 419,70 euros brut à titre des congés non pris

40 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts

1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

RAPPELÉ que les sommes à caractère salariale bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R. 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande,

DÉCLARÉ le présent jugement commun à I'AGS-CGEA d'[Localité 5],

DIT que l'AGS doit sa garantie dans les conditions définies aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail dans la limite des plafonds légaux, sur la base d'indemnités salariales nettes, les intérêts de droit étant arrêtés au jour du jugement déclaratif, et que la garantie ne s'applique pas aux indemnités prononcées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTÉ M. [R] du surplus de ses demandes,

DÉBOUTÉ M. [W] [Z] ès qualité de mandateur liquidateur de la société [2] de sa demande reconventionnelle,

MIS les dépens à la charge de la liquidation.

La décision a été notifiée par courriers recommandés distribués à M. [W] [Z] ès qualitéa de mandataire liquidateur de la société [2] et à l'[3] d'[Localité 5] le 17 octobre 2023 et à M. [R] le 17 novembre 2023.

La SELARL [Z] [1] ès qualités de mandataire liquidateur de la société [2] a interjeté appel suivant déclaration au greffe le 16 novembre 2023.

M. [R] a formé appel incident.

Par courrier du 21 novembre 2023, l'AGS [9] d'[Localité 5] a fait savoir qu'elle ne serait ni présente, ni représentée.

Par conclusions notifiées par la voie électronique le 2 février 2024, la SELARL [Z] [1] ès qualités de mandataire liquidateur de la société [2] demande à la cour d'appel de :

A titre principal :

' Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble du 12 octobre 2023 qui s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes de M. [R] ;

' Statuant à nouveau, juger que le conseil de prud'hommes de Grenoble n'était pas compétent pour statuer sur les demandes de M. [R], faute de l'existence d'un contrat de travail l'ayant lié à la société [2] ;

' Juger que le tribunal de commerce de Grenoble était compétent pour statuer sur d'éventuelles demandes de M. [R] ;

' En conséquence, juger les demandes de M. [R] irrecevables, le débouter et le renvoyer à saisir le tribunal de commerce de Grenoble, s'il le jugeait utile, sur le fondement de l'article 81 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire, si la cour d'appel confirmait la compétence du conseil de prud'hommes de Grenoble:

' Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble qui a considéré que M. [R] avait été victime de harcèlement moral ;

' Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [R] aux torts exclusifs de [2] ;

' Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble qui a dit que cette résiliation judiciaire s'analysait en un licenciement nul et a produit les effets à la date du 15 juin 2022, date du licenciement ;

' Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble qui a ordonné à la SELARL [Z], représentée par M. [Z], ès qualités de liquidateur de [2], d'inscrire sur le relevé des créances au bénéfice de M. [R] les sommes suivantes :

' 15 656,57 euros brut à titre d'indemnité de licenciement

' 18 750,00 euros brut à titre d'indemnité de préavis

' 1 875,00 euros brut au titre des congés payés y afférents

' 71 875,00 euros brut à titre de rappel de salaire de juillet 2021 à juin 2022

' 7 187,50 euros brut à titre de congés payés afférents

' 21 419,70 euros brut à titre des congés non pris

' 40 000, 00 euros net à titre de dommages et intérêts

' 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

' Confirmer le jugement du 12 octobre 2023 qui a débouté M. [R] du surplus de ses demandes;

' Infirmer le jugement du 12 octobre 2023 qui a débouté la SELARL [Z], représentée par M. [Z], ès qualités de mandateur liquidateur de [2], de sa demande reconventionnelle et, statuant à nouveau, condamner M. [R] à lui payer la somme de 5 000 euros.

En tout état de cause,

' Condamner M. [R] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Par conclusions notifiées par la voie électronique le 25 avril 2024, M. [R] demande à la cour d'appel de :

CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble le 12 octobre 2023 en ce qu'il :

- REJETTE l'exception d'incompétence soulevée par la société [2],

- SE DECLARE compétent,

- DIT que M. [R] a été victime de harcèlement moral,

- PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [R] aux torts exclusifs de la société [2],

- DIT que cette résiliation judiciaire s'analyse en un licenciement nul et en produit les effets à la date du 15 juin 2022, date du licenciement,

- ORDONNE à M. [W] [Z] ès qualités de mandateur liquidateur de la société [2] d'inscrire sur le relevé des créances au bénéfice de [2] les sommes suivantes :

' 18 750 euros brut à titre d'indemnité de préavis

' 1 875 euros brut au titre des congés payés y afférents

' 71 875 euros brut à titre de rappel de salaire de juillet 2021 à juin 2022

' 7 187,50 euros brut à titre de congés payés y afférents

- DECLARE le présent jugement commun à l'[3] d'[Localité 5],

- DIT que l'AGS doit sa garantie dans les conditions définies aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail, dans la limite des plafonds légaux, sur la base d'indemnités salariales nettes, les intérêts de droit étant arrêtés au jour du jugement déclaratif, et que la garantie ne s'applique pas aux indemnités prononcées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- DEBOUTE M. [W] [Z] ès qualités de mandateur liquidateur de la société [2] de sa demande reconventionnelle.

- MET les dépens à la charge de la liquidation.

INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble le 12 octobre 2023 en ce qu'il :

- ORDONNE à M. [W] [Z], en sa qualité de liquidateur judiciaire, d'inscrire au relevé des créances de la société [2], au bénéfice de M. [R], les sommes suivantes :

' 15 656,57 euros brut à titre d'indemnité de licenciement

' 21 419,70 euros brut à titre de congés non pris

' 40 000 euros net à titre de dommages et intérêts

' 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- DEBOUTE M. [R] du surplus de ses demandes ;

Et, statuant à nouveau,

ORDONNER à M. [W] [Z], en sa qualité de mandateur liquidateur, d'inscrire au relevé des créances de la société [2], au bénéfice de M. [R], les sommes suivantes :

- 7 118,05 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

o A titre subsidiaire, 3 993,05 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 25 976,27 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés-payés,

- 87 500 euros brut de rappel de salaire au titre des rémunérations variables non versées, outre 8 750 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 62 500 euros net (10 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

o A titre subsidiaire, 50 000 euros net (8 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

ORDONNER à M. [Z], en sa qualité de liquidateur judiciaire, la remise des documents de fin de contrat de M. [R] ainsi que les bulletins de salaires afférents aux rappels de salaires ordonnés, rectifiés, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la date du prononcé du jugement à intervenir.

ORDONNER à M. [Z], en sa qualité de liquidateur judiciaire, d'inscrire au relevé des créances de la société [2], au bénéfice de M. [R], la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel, outre les entiers dépens,

DEBOUTER M. [Z], en sa qualité de mandateur liquidateur de la société [2], de l'intégralité de ses demandes.

JUGER la décision à intervenir opposable en toutes ses dispositions au [9] d'[Localité 5].

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère aux dernières conclusions déposées.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 février 2026, et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 19 mars 2026.

La décision a été mise en délibéré au 11 juin 2026, prorogé au 18 juin 2026.

EXPOSE DES MOTIFS

Sur la compétence du conseil de prud'hommes

Premièrement, selon l'article L. 721-3 du code de commerce, les tribunaux de commerce connaissent :

Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux,

De celles relatives aux sociétés commerciales

De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes,

L'article L. 1411-1 du code du travail prévoit que le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.

Ainsi, le conseil de prud'hommes est compétent pour statuer tant sur l'existence d'un contrat de travail que sur la détermination de la qualité d'employeur.

Deuxièmement, l'article L. 8221-6, I, 3° du code de commerce, dans sa version en vigueur du 01 septembre 2017 au 01 janvier 2023 prévoit que :

I.-Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : (')

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ; (')

Troisièmement, il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

L'existence d'un lien de subordination n'est pas incompatible avec une indépendance technique dans l'exécution de la prestation.

L'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.

En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif.

En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve.

Quatrièmement, en cas de cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social, l'objet de la preuve de l'existence du contrat de travail porte sur l'exercice de fonctions techniques distinctes de celles du mandat social dans un rapport de subordination à l'égard de l'employeur.

Il a été jugé que :

« Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui, pour décider qu'un lien de subordination avait existé entre le président du directoire d'une société anonyme et le conseil de surveillance, a énoncé que le contrat de travail écrit de l'intéressé, directeur commercial et associé minoritaire, qui correspondait à des fonctions réelles dans l'entreprise, prévoyait diverses obligations " inhérentes au lien de subordination en résultant et exclusives d'un mandat social ", que les membres du directoire exerçaient leurs fonctions sous le contrôle du conseil de surveillance, qui nommait le ou les membres du directoire et leur président, sans rechercher si ce directeur commercial avait effectivement assuré, dans un lien de subordination envers la société, des fonctions techniques distinctes de celles correspondant au mandat social dont il était investi et qui suffisaient à le placer sous le contrôle du conseil de surveillance. »

(Soc., 4 février 1988, pourvoi n°85-42.190, Bull. 1988, V, n°92 )

Il a également été jugé que :

« Pour allouer une provision à l'intéressée, l'arrêt retient que, de principe, la validité du cumul ayant existé entre, d'une part, le mandat social de directeur général exercé depuis la constitution de la société jusqu'à la révocation du 11 septembre 2019 et, d'autre part, le contrat de travail à durée déterminée d'une durée d'un an, conclu dans un second temps, le 1er octobre 2018, et qui est allé jusqu'à son terme, le 30 septembre 2019, reste subordonnée à la réalité d'une fonction technique distincte de la direction générale, exercée dans un rapport de subordination par rapport aux instances dirigeantes, mais que la charge de la preuve de la coexistence d'un contrat de travail avec un mandat social revient en principe à celui qui s'en prévaut, sauf lorsque la conclusion du contrat de travail est antérieure à la nomination en qualité de mandataire social et excepté en présence d'un contrat de travail apparent dont il appartient à celui qui en conteste la réalité d'en rapporter le caractère fictif.

16. Il en déduit que le contrat de travail et les bulletins paie étant produits par l'intéressée, celle-ci peut dès lors se prévaloir d'un contrat de travail apparent et qu'il revient donc à la société qui dénie la qualité de salariée d'apporter la preuve de la fictivité de la relation salariale, ce qu'elle n'est pas en mesure de faire par suite de l'irrecevabilité de ses pièces et conclusions et qu'en conséquence la demande de l'intéressée ne se heurte à aucune contestation sérieuse et celle-ci peut prospérer.

17. En statuant ainsi, sans réfuter les motifs déterminants de l'ordonnance sur l'absence de lien de subordination, alors qu'elle constatait que le litige portait sur l'existence ou non d'un cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social, de sorte que l'obligation au paiement de l'indemnité de précarité et des congés payés afférents, était sérieusement contestable, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »

(Soc., 9 octobre 2024, pourvoi n° 21-15.537)

Lorsque celui qui prétend avoir été salarié d'une société exerçait un mandat social, de fait ou de droit, les éléments de nature à caractériser l'apparence d'un contrat de travail, et notamment des bulletins de salaire, sont insuffisants. En effet, un mandat social ne peut se cumuler avec un contrat de travail que si des fonctions techniques spécialisées distinctes des fonctions de direction ou d'administration sont exercées dans un état de subordination à l'égard d'un organe ou d'un représentant de la société auquel l'intéressé rend compte. Le contrat de travail doit alors correspondre à un emploi effectif rémunéré de manière spécifique.

La cour doit ainsi rechercher si des fonctions techniques distinctes de celle du mandat social ont été exercées et ce, dans un rapport de subordination à l'égard de l'employeur.

En l'espèce, premièrement, la société [2], immatriculée au registre du commerce et des sociétés, conteste l'existence d'un contrat de travail et soulève l'incompétence de la juridiction prud'homale au profit du tribunal de commerce, en se fondant sur la présomption de non salariat des dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés.

M. [R] renverse cette présomption par la justification de la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée avec la société [2] en tant que président et ingénieur R et D le 23 janvier 2015, avec pour attributions le management général en tant que président et la responsabilité des tests et de la qualité d'applications Web et Mobile en tant qu'ingénieur R et D.

M. [R] remet également un avenant à ce contrat de travail, en date du 13 novembre 2018 et portant convention de forfait-jours.

M. [R] justifie de fiches de paye à l'entête de la société [2] pour la période du 1er janvier 2019 au 31 juillet 2021 pour un emploi d'ingénieur cadre, avec une ancienneté fixée au 23 janvier 2015, mentionnant le versement d'une rémunération mensuelle brute au départ de 3 100 euros puis de 6 250 euros à compter du mois de septembre 2019.

Il remet également des fiches de paye pour la période de janvier 2019 à juillet 2019 indiquant une rémunération au titre d'un mandat de président à hauteur de 650 euros brut par mois.

Il justifie d'une déclaration préalable à l'embauche en date du 23 janvier 2015.

La cour note pour autant qu'il ne peut se prévaloir d'une convention de fondateur en date du 9 juillet 2019 faisant état de son statut de salarié de la société [2] en tant qu'ingénieur R et D, ce document portant uniquement sa signature et non celle du représentant de la société [8].

Pris ensemble, ces éléments permettent d'établir l'existence d'un contrat de travail apparent avec la société [2] au bénéfice de M. [R] à compter du 23 janvier 2015.

Deuxièmement, la cour observe que M. [R] a exercé des fonctions de président de la société [2] du 23 janvier 2015 au 28 septembre 2020, date de sa démission. Il a en outre intégré en parallèle le codir de la société [8] en tant que directeur développement digital le 3 avril 2019.

En conséquence, en présence d'un contrat de travail apparent et d'un cumul avec des fonctions de direction jusqu'au 28 septembre 2020, la cour doit apprécier si sur cette période M. [R] exerçait des fonctions techniques spécialisées distinctes de ses fonctions de direction ou d'administration dans un état de subordination à l'égard d'un organe ou d'un représentant de la société [2] à laquelle il rendait compte.

Par contre, à compter de la démission de M. [Q] de ses fonctions de directeur de la société [2] et en présence d'un contrat apparent, la société [2] qui conteste l'existence de ce contrat doit rapporter la preuve de son caractère fictif.

Troisièmement, la cour doit apprécier pour la période du mois du 3 avril 2019 au 28 septembre 2020 l'existence de fonctions techniques spécialisées distinctes de ses fonctions de direction dans un état de subordination.

En premier lieu, M. [R] fait valoir qu'il a fourni un travail pour la société [2] et dans une moindre mesure pour certaines structures du groupe [8]. Il précise qu'en tant que directeur du développement digital de la société [8], il devait avoir la responsabilité des équipes digitales de [10] et du [11], assurer le management et le suivi des équipes e-commerce et webmarketing des marques [10], Actualité Littéraire, Nouvelles Clés et Club [Etablissement 1] et assumer le pilotage de différents projets [10].

Pour autant, M. [R] justifie uniquement d'un courriel du 3 avril 2019 de Mme [X], directrice générale d'[8] confirmant son intégration au comité de direction en tant que directeur du développement digital, reprenant la responsabilité des équipes digitales de [10] et du [11], sans que ces éléments ne permettent de déterminer qu'il fournissait à ce titre un travail pour la société [2].

En outre, M. [R] se fonde de manière inopérante sur des échanges de courriels avec des membres de la société [8] : Mme [X], directrice générale et M. [P], président, sans pour autant justifier de l'exercice de fonctions techniques spécialisées distinctes de ses fonctions de président au profit de la société [2] envers laquelle il se prévaut d'un contrat de travail et contre laquelle il dirige son action en résiliation dudit contrat de travail.

En second lieu, pour la période du mois du 3 avril 2019 au 28 septembre 2020, M. [R] ne justifie pas de l'existence d'un lien de subordination avec la société [2] à l'encontre de laquelle il dirige son action en résiliation de son contrat de travail :

- il fait valoir de manière inopérante que ce lien de subordination est établi par le courriel émanant de l'AGS à l'attention du mandataire liquidateur de la société [2] en date du 17 octobre 2022 mentionnant « ne pas nous opposer à la position de l'employeur la société [8], qui conteste la qualité de salarié de Messieurs [R] et [Q] », alors qu'il n'est nullement fait référence à la société [2] et qu'avant le 30 septembre 2020, la société [8] ne présidait pas la société [2] et n'en était qu'un actionnaire minoritaire

- il précise à tort qu'il existait un lien de subordination en se fondant sur des courriels de Mme [X], directrice générale de la société [8] adressés sur la période du 12 avril 2019 au mois de mai 2020 alors que cette dernière ne relevait nullement de la société [2]

- il se fonde sur des échanges de courriels avec M. [P], postérieurs à sa démission de son poste de président de la société [2] qui n'ont pas à être appréciés au titre de cette période

- il fait valoir de manière inopérante son intégration à un groupe de travail le 15 novembre 2019 par courriel de M. [P] alors président de la société [8] qui ne permet pas d'établir un lien de subordination à l'égard de la société [2]

- il justifie de la mention de son appartenance au groupe [8] en tant que directeur du développement digital dans la signature de ses courriels alors que la cour rappelle que son action en résiliation de son contrat de travail est dirigée envers la société [2] et non envers la société [8].

En conséquence, la cour juge que pour la période du mois du 3 avril 2019 au 28 septembre 2020, M. [R] ne justifie pas d'avoir exercé des fonctions techniques spécialisées distinctes de ses fonctions de président de la société [2] dans un état de subordination à l'égard d'un organe ou d'un représentant de la société [2] à l'encontre de laquelle il se prévaut d'un contrat de travail dans le cadre de sa demande de résiliation dudit contrat.

Quatrièmement, à compter de la démission de M. [R] de ses fonctions de directeur de la société [2] et en présence d'un contrat apparent, la société [2] qui conteste l'existence de ce contrat doit rapporter la preuve de son caractère fictif.

En premier lieu, la société [2] fait valoir à juste titre une absence d'état de subordination de M. [R] avec la société [2]. Elle rappelle qu'initialement, il était actionnaire fondateur, majoritaire avec l'autre fondateur, M. [Q] et président de la société [2] qu'il dirigeait.

La cour note qu'à compter de sa démission du poste de président, M. [R] ne dirigeait plus la société [2], mais en était toujours actionnaire majoritaire avec M. [Q], directeur général. La société [2] note justement que M. [R] ne s'est jamais prévalu d'un lien de subordination avec ce dernier.

Sans inverser la charge de la preuve, la société [2] ajoute que le lien de subordination n'est pas justifié non plus par les courriels sur lesquels se fondent M. [R], émanant de M. [P], actionnaire de la société [8] et président d'[8] et Mme [X], directrice générale d'[8].

En effet, elle rappelle que M. [R] exerçait des fonctions opérationnelles conformément au protocole de cession du 9 juillet 2019 qui en son article 9 stipule que : « Chacun des Associés Fondateurs s'engage expressément et irrévocablement :

A consacrer 100% de son activité professionnelle à l'exercice de ses fonctions opérationnelles au sein de la Société (et des entités du groupe [8] (') et dans son intérêt et dans l'intérêt du groupe [8], et en tout état de cause le temps nécessaire à l'exercice desdites fonctions, pendant une durée minimum et incompressible de cinq (5) ans à compter de la Date de Cession Différée (') ».

Il ressort dès lors du protocole de cession qu'il n'est nullement visé une activité salariée de la part de M. [R], mais des fonctions opérationnelles à exercer pour la société [2] et le groupe [8], de sorte que les échanges de courriels avec M. [P] et Mme [X], respectivement président et directrice générale de la société [8] ne permettent pas de mettre en évidence des directives adressées à M. [R] en tant que supérieur hiérarchique d'un salarié de la société [2]. Il s'agit d'échanges entre partenaires et actionnaires dans le cadre de l'exercice desdites fonctions opérationnelles auxquelles M. [R] s'était engagé pour une durée de cinq ans.

En deuxième lieu, s'agissant des contrats de travail, la société [2] fait constater de manière opérante que le contrat initial du 23 janvier 2015 a été signé par M. [R] en tant que salarié, M. [R] en tant que président et M. [Q] en tant que directeur général. L'avenant du 13 novembre 2018 a été signé uniquement par M. [R] mais d'une part en tant que salarié et d'autre part pour la société [2] ' [12].

En troisième lieu, la société [2] met en exergue à juste titre que les fiches de paye remises par M. [R] pour la période de janvier 2019 à juillet 2021 ne porte pas mention du versement de cotisations à l'assurance chômage. La cour constate que la mise en place de cette modalité remonte à une période où M. [R] présidait la société [2] et qu'à cette époque, il bénéficiait aussi bien du versement d'une rémunération en tant que président et que d'une rémunération en tant qu'ingénieur tel que précisé sur lesdits bulletins de paye, de sorte que ce statut de salarié n'était pas revendiqué, ni mis en 'uvre par lui-même. La cour relève que cette modalité s'est poursuivie lorsque M. [R] a quitté la présidence de la société [2] et qu'il n'a jamais sollicité une modification de ce point.

En quatrième lieu, la société [2] fait valoir de manière opérante que le contenu du contrat de travail et de son avenant ne correspondait pas aux fonctions de M. [R]. En effet, il ressort du contrat de travail initial un temps de travail fixé à 35 heures par semaine et de l'avenant ultérieur la mise en place d'une convention de forfait-jours, soit des modalités inadaptées à un statut de mandataire social et inapplicables à un cadre dirigeant, et ce, alors que la convention de forfait jours a été signée avec lui-même.

En cinquième lieu, la société [2] fait état d'une absence totale de contrôle sur le temps de travail, l'organisation de travail et la gestion des congés de M. [R]. Sans inverser la charge de la preuve, la cour note que ce dernier ne conteste pas ce point et rappelle qu'il s'est de lui-même signé une convention de forfait jours, sans remettre de documents relatifs aux modalités et à la gestion de ses jours et heures de travail pourtant prévues dans l'avenant.

En sixième lieu, s'agissant du versement d'indemnités journalières à la société [2], en subrogation, lors de l'arrêt maladie de M. [R], elle fait valoir que cette subrogation ne caractérise pas l'existence d'un contrat de travail, l'article L. 311-3 23°du code de la sécurité sociale prévoyant l'affiliation obligatoire des présidents et dirigeants de société par actions simplifiée. Mais, à compter du 29 septembre 2020, M. [R] a démissionné de ses fonctions de président et ce dernier justifie de son placement en situation d'arrêt de travail à compter du mois de juillet 2021. La cour considère ainsi qu'il ne relevait pas des dispositions de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale à cette époque en tant que président de société.

Pour autant, la cour juge que cette subrogation de l'entreprise, au titre des dispositions du code de la sécurité sociale, est insuffisante à établir que le bénéficiaire des indemnités journalières de sécurité sociale dispose de la qualité de salarié soumis à un lien de subordination au titre des dispositions du code du travail, étant rappelé qu'il s'agissait d'une pratique déjà en place depuis plusieurs années, soit à l'époque où M. [R] bénéficiait de ce statut de président de société.

En conséquence, au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour juge que la société [2] caractérise suffisamment le caractère fictif du contrat de travail de M. [R].

Ainsi, par infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de juger que la société [13] et M. [R] n'était pas liée par un contrat de travail si bien que le conseil de prud'hommes n'était pas compétent.

La cour étant juridiction d'appel en matière civile et commerciale, elle doit statuer sur le fond en vertu de l'article 90 du code de procédure civile.

A défaut d'existence d'un contrat de travail, il convient de déclarer M. [R] irrecevables en l'ensemble de ses prétentions à défaut d'intérêt à agir, la cour constatant qu'elle n'est saisie d'aucune prétention subsidiaire au cas où aucun contrat de travail n'était reconnu.

Sur l'intervention forcée de l'AGS [9] d'[Localité 5] :

Dès lors qu'aucun contrat de travail n'est établi, il y a lieu de mettre hors de cause l'[14] [9] d'[Localité 5], les prétentions à son encontre étant irrecevables.

Sur les demandes accessoires

L'article 696 du code de procédure civile prévoit que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie.

M. [R] succombant en ses demandes, par infirmation du jugement entrepris, il convient de le condamner, en vertu de l'article 696 du code de procédure civile, aux entiers dépens.

Par voie de conséquence, au regard des circonstances de l'espèce et des situations économiques des parties, par infirmation du jugement, la cour déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, y compris en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME la totalité du jugement déféré,

Statuant des chefs d'infirmation et y ajoutant,

DIT qu'il n'existe pas de contrat de travail entre M. [R] et la société [2] représentée par la SELARL [Z] [1] ès qualités de mandataire liquidateur

DÉCLARE le conseil de prud'hommes incompétent

DÉCLARE M. [R] irrecevable en ses prétentions au titre d'un contrat de travail

MET hors de cause l'AGS [9] d'[Localité 5]

DÉBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [R] aux dépens de première instance et d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président