Cour d'appel d'Amiens — 2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET

N°981

Organisme URSSAF DE PICARDIE

S.A.R.L. [5]

C/

Organisme URSSAF DE PICARDIE

S.A.R.L. [5]

COUR D'APPEL D'AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 28 NOVEMBRE 2022

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N° RG 21/02830 - RG 21/04272

JUGEMENTS DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BEAUVAIS EN DATE DES 29 avril 2021 ET 22 juillet 2021

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE ( RG : 21/02830) et INTIMEE (RG : 21/04272)

La S.A.R.L. [5] agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Gaëlle DEFER, avocat au barreau de BEAUVAIS, substituant Me Fabrice BERTOLOTTI de la SELARL XY AVOCATS, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIMÉE (RG : 21/02830) et APPELANTE (RG : 21/04272)

L'URSSAF DE PICARDIE ayant siège social [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié es-qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par Me Laetitia BEREZIG de la SCP BROCHARD-BEDIER ET BEREZIG, avocat au barreau D'AMIENS

DEBATS :

A l'audience publique du 16 Juin 2022 devant Mme Jocelyne RUBANTEL, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2022.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme Audrey VANHUSE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Jocelyne RUBANTEL en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Mme Jocelyne RUBANTEL, Président,

Mme Chantal MANTION, Président,

et Mme Véronique CORNILLE, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 28 Novembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Mme Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec Mme Mélanie MAUCLERE, Greffier placé.

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DECISION

Par suite d'un contrôle opéré 1er décembre 2017 dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, l'URSSAF de Picardie a le 25 janvier 2018 adressé une lettre d'observations à la SARL [5], lui réclamant paiement de cotisations d'un montant de 13 920 euros, outre les majorations de retard.

Après échange contradictoire, l'URSSAF a maintenu le redressement et mis en demeure la société par courrier du 17 mai 2018 de lui régler la somme de 20 033 euros au titre des cotisations et majorations afférentes à celles-ci.

Suite au rejet implicite de sa contestation par la commission de recours amiable de l'URSSAF, la société [5] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Beauvais le 17 septembre 2018.

Une seconde saisine de la juridiction a été régularisée le 4 février 2018 suite à la décision de rejet de la commission de recours amiable en date du 23 novembre 2018, notifiée le 4 décembre suivant.

La procédure a été transférée au tribunal judiciaire de Beauvais en application de la loi du 23 mars 2019, qui, par jugement prononcé le 29 avril 2021a :

- ordonné la jonction des deux procédures,

- débouté la SARL [5] de sa demande de nullité de la mise en demeure,

- enjoint l'Urssaf à produire le procès-verbal de contrôle portant les références 17/1104/21 dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision,

- ordonné la réouverture des débats à l'audience du 18 juin 2021.

La SARL [5] a par déclaration du 31 mai 2021 relevé appel de cette décision.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro de répertoire général 21/02830.

Par jugement prononcé le 22 juillet 2021, le tribunal a :

- annulé les chefs de redressement n° 1 et n° 2,

- débouté l'Urssaf de sa demande tendant à la confirmation de la décision de la commission de recours amiable du 23 mai 2019,

- débouté l'Urssaf de sa demande tendant au maintien du redressement pour le surplus,

- condamné l'Urssaf à payer à la SARL [5] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'Urssaf aux dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018.

L'Urssaf a le 16 août 2021 relevé appel de cette décision qui lui avait été notifiée par lettre recommandée dont elle avait accusé réception le 23 juillet 2021.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro de répertoire général 21/04272.

Les parties ont été convoquées à l'audience du 16 juin 2022.

Les parties ont sollicité la jonction des deux procédures.

Aux termes de ses conclusions du 10 juin 2022, l'Urssaf de Picardie demande à la cour de :

- dire son appel recevable et bien-fondé,

En conséquence,

- infirmer le jugement rendu par le pôle social du tribunal judiciaire de Beauvais le 22 juillet 2021 en ce qu'il a annulé les chefs de redressement n° 1 et n° 2 notifiés par lettre d'observations du 25 janvier 2018,

Statuant de nouveau,

- valider les chefs de redressement n° 1 pour 12 509 euros, pénalités et majorations incluses, et le chef de redressement n°2 pour un montant de 517 euros,

- condamner la SARL [5] au paiement de ces sommes pour un montant total de 13 026 euros,

- dire recevable l'appel formé par la SARL [5] du jugement rendu le 29 avril 2021 mais mal fondé,

- l'en débouter,

En conséquence,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Beauvais le 29 avril 2021 en ce qu'il a débouté la SARL [5] de sa demande de nullité portant sur la régularité de la procédure,

Y ajoutant,

- condamner la SARL [5] à lui payer la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, l'Urssaf expose en substance, les éléments suivants :

La procédure est régulière dès lors que des fiches d'audition des salariés ont été dressées par l'inspecteur du recouvrement, et signées par les salariés, ce qui atteste de leur consentement et les jurisprudences invoquées par la société [5] sont dépourvues de pertinence car non transposables aux faits.

Le redressement est fondé dans la mesure où lors du contrôle, se trouvaient sur place cinq salariés, et pour trois d'entre eux (M. [Z], Mme [U] et Mme [E]), il n'avait pas été fait de déclaration préalable à l'embauche.

Dans la mesure où il a été impossible de déterminer leur date d'embauche, l'inspecteur du recouvrement a fait application de l'article L 242-1-2 du code de la sécurité sociale et un redressement forfaitaire a été appliqué.

Elle soutient, contrairement aux affirmations de la société que les trois personnes étaient en situation de travail lors de l'arrivée de l'inspecteur. Elle précise toutefois ne pas maintenir le redressement concernant Mme [E], mère du gérant.

Aux termes de ses conclusions transmises par RPVA le 7 avril 2022, la SARL [5] demande à la cour de :

- ordonner la jonction des deux procédures,

- dire qu'elles se poursuivront sous une instance unique,

- confirmer purement et simplement ou par substitution de motifs la nullité du redressement prononcée par le tribunal judiciaire de Beauvais le 22 juillet 2021 et partant des chefs de redressement n° 1 et 2 opérés par la lettre d'observations du 25 janvier 2018,

- débouter l'Urssaf de Picardie de l'intégralité de ses demandes, fins et réclamations,

y ajoutant,

- condamner l'Urssaf de Picardie à payer à la société [5] la somme complémentaire de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner l'Urssaf de Picardie aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, la société [5] expose les éléments suivants :

La procédure de contrôle est nulle alors que la seule signature par les personnes entendues et présentées comme des salariés de fiches d'audition ne suffit pas à établir qu'elles aient consenti à leur audition.

La mise en demeure encourt la nullité au titre de la violation du contradictoire et des droits de la défense, ce qui doit conduire à l'infirmation du jugement mixte du 29 avril 2021.

La société [5] fait valoir que la jurisprudence de la Cour de cassation exige que l'accord de la personne entendue soit recueilli préalablement et cet accord doit être explicite.

Or, les fiches d'audition que l'Urssaf a tardé à produire montrent qu'il n'y a pas de visa, de signature ou de consentement de Mme [U], qu'il n'existe pas de signature et de consentement pour Mme [E], et enfin, si la fiche de M. [Z] est signée, elle est différente de celle produite au nom de Mme [U], qui éclairait le signataire sur ce à quoi il consentait.

La société en déduit que le tribunal a, à tort, considéré que les personnes avaient consenti à leur audition, et faute de cette preuve, le procès-verbal de contrôle est nul.

Au fond, la société [5] conclut à la confirmation du jugement qui a considéré que le travail dissimulé n'était pas suffisamment caractérisé.

Elle rappelle être en conflit avec M. [Z], qui a contesté son éviction devant le conseil de prud'hommes de Compiègne, que Mme [U] est la petite amie du serveur, et n'a jamais travaillé au sein du restaurant, et qu'enfin, Mme [E], âgée de 74 ans, est associée, vient parfois dans l'entreprise, mais jamais pour y travailler.

Elle ajoute que le chiffre d'affaires montre qu'elle est dans l'impossibilité d'employer cinq salariés.

Enfin, elle estime que l'Urssaf ne pouvait pas pratiquer une taxation forfaitaire alors qu'elle justifie du montant effectif des rémunérations soumises à cotisations.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des demandes des parties et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

Sur la jonction

Il est de l'intérêt d'une bonne administration de la justice de faire droit à la demande de jonction des deux procédures, ouvertes suite à l'appel de la société [5] contre le jugement du 29 avril 2021 et suite à l'appel de l'Urssaf à l'encontre du jugement rendu le 22 juillet 2021.

L'Urssaf a le 14 octobre 2017 effectué un contrôle au sein du restaurant le Saint-Clair, [Adresse 3] à 13 h 15.

Les inspecteurs constataient la présence de cinq personnes dans l'établissement, deux étant déclarées en qualité de salariés, (M. [S] et M. [B]), et trois autres personnes n'avaient pas fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche (M. [Z], Mme [U] et Mme [E]).

Ayant considéré que ces trois personnes étaient en situation de travail, l'Urssaf a opéré un redressement forfaitaire, estimant ne pas être en mesure de déterminer le début réel d'activité et le montant de la rémunération.

L'Urssaf renonce désormais à ses demandes concernant Mme [E], mère du gérant, et associée de la société.

Sur la régularité de la procédure

La société [5] reproche à l'Urssaf de ne pas avoir recueilli le consentement préalable de trois personnes entendues lors du contrôle, soit M. [Z], Mme [U], Mme [E].

Il apparaît qu'en réalité, l'inspecteur du recouvrement a entendu non pas trois, mais cinq personnes.

Les fiches d'audition de Mme [U], de M. [S] et de M. [B] indiquent «'l'article L8271-8 du CT nous autorise à vous entendre, en quelque lieu que ce soit et avec votre consentement. Informé de cette disposition, consentez-vous à répondre à nos questions ''».

Elles sont signées juste en dessous de cet avertissement.

Dès lors, et contrairement à ce que soutient la société [5], l'audition de Mme [U] est parfaitement régulière, l'intéressée ayant été dûment informée de ce qu'elle devait consentir à son audition.

Les deux fiches concernant M. [Z] et Mme [E] sont établies sur un imprimé différent, lequel ne comporte pas en début du document cet avertissement, mais se terminent par la mention «'visa du salarié (avec mon consentement)'».

Celle de M. [Z] comporte sa signature. En revanche, aucune signature n'est apposée par Mme [E].

La mention «'avec mon consentement'» établit que la personne entendue a bien été avisée de la nécessité de son consentement.

Il convient de souligner que si l'article L 8271-11 du code du travail prévoit que les agents du contrôle sont habilités à entendre «'en quelque lieu que ce soit et avec son consentement'» les salariés ou présumés salariés de l'entreprise concernée, aucune forme particulière n'est prévue quant à la preuve du consentement donné.

L'audition de M. [Z] est donc régulière.

En revanche, la fiche d'audition de Mme [E] n'étant pas signée par elle, et aucun autre élément n'étant produit, l'Urssaf ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle ait été dûment avertie de ce qu'elle devait consentir à être entendue.

Si l'Urssaf ne justifie pas de la régularité de cette audition, pour autant, la procédure ne saurait être annulée dès lors qu'elle ne fait aucune référence au contenu de cette audition, qui n'a manifestement pas fondé le redressement. En effet, la lecture de la lettre d'observations montre que l'inspecteur du recouvrement s'est basé uniquement sur les constatations faites lors de son arrivée au sein de l'établissement.

Il n'est fait aucune mention des auditions des différentes personnes présentes.

Il s'en déduit que l'audition litigieuse n'a donc pas été déterminante du redressement opéré, et dès lors son irrégularité ne saurait affecter celle de la procédure.

Il doit être ajouté que l'Urssaf renonce en outre à former toute demande relative à Mme [E].

Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a déclaré la procédure régulière.

Au fond

En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l'espèce, la société [5] soutient que ni M. [Z] ni Mme [U] ne travaillaient pour elle.

Les inspecteurs du recouvrement ont indiqué dans leur procès-verbal de constatations qu'à leur arrivée dans l'établissement, ils avaient été accueillis par M. [Z] qui leur avait demandé le nombre de couverts.

Il était ainsi dans la situation d'un serveur qui accueille la clientèle et l'installe en salle.

La société [5] soutient que M. [Z] ne travaille plus pour elle puisqu'elle a mis fin à son contrat de travail en février 2017, et que son ancien salarié l'a assignée devant le conseil des prudhommes. L'Urssaf a pu constater qu'effectivement, le contrat de travail avait été rompu.

La société [5] produit une attestation au nom de M. [Z], par laquelle il affirme qu'il ne travaille plus dans le restaurant car il ne s'entend pas du tout avec le gérant, qu'il était venu le jour du contrôle prendre un café, et que se trouvant sur le seuil, il avait pris l'initiative d'accueillir ceux qu'il avait pris pour des clients afin de les installer en salle, corroborant ainsi les constatations relatées.

M [Z] affirme qu'il avait agi ainsi dans le seul but de rendre service à son ancien collègue serveur, occupé avec un client.

Il ne mentionne pas le litige prudhomal invoqué par la société [5], que celle-ci ne prouve par aucune pièce.

Dans une seconde attestation, M. [Z] affirme que Mme [E] ne travaille pas dans l'établissement, alors qu'elle s'est fait opérer des genoux, montrant ainsi une volonté avérée de rendre service à son ancien employeur, qu'il dit ne pas apprécier.

L'inspecteur du recouvrement indiquait avoir constaté que Mme [U] se trouvait derrière le bar, et qu'elle avait déclaré donner un coup de main en tant que stagiaire, puis qu'elle avait tenté de quitter les lieux pendant le contrôle.

Mme [U] a établi une attestation par laquelle elle affirme venir dans l'établissement en raison de la relation qu'elle entretient avec le serveur, confirmant qu'elle était derrière le bar, mais selon elle pour se servir un verre d'eau avec l'autorisation de la direction, le personnel étant occupé.

La société produit également deux attestations de clients qui affirment ne jamais l'avoir vu travailler.

Ces éléments sont insuffisants pour contredire le constat fait lors du contrôle, étant observé que ni le témoin, ni la société n'apportent d'éléments quant aux dires de Mme [U] recueillis lors du contrôle, soit le fait qu'elle donnait un coup de main en qualité de stagiaire, étant par ailleurs relevé que le fait qu'elle ait pris la fuite pendant le contrôle contredit la version des témoins qui affirme qu'elle venait avec sa fille au restaurant.

L'Urssaf justifie donc que M. [Z] et M. [U] étaient en situation de travail lors du contrôle, et que le redressement est fondé.

Il convient dès lors d'infirmer le jugement en ce qu'il a annulé les chefs de redressement n° 1 et n° 2.

Sur le montant du redressement

La société [5] reproche à l'Urssaf d'avoir recouru à une méthode d'évaluation forfaitaire, soulignant qu'elle est particulièrement pénalisante, alors que le calcul aurait dû être fait sur la base du salaire horaire brut d'un serveur, soit 9,77 euros et à raison d'une journée de travail.

En vertu des dispositions de l'article L 242-1-2 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens des articles'L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire en termes de durée effective d'emploi et de rémunération versée, évaluées forfaitairement à 25 % du plafond annuel défini à l'article L 241-3 du présent code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l'article L 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.

Lorsque la situation relevée concerne un particulier employeur mentionné aux 3°, 4° ou 6° de l'article L 133-5-6 du présent code, l'évaluation forfaitaire par salarié est égale à la moitié du plafond retenu au premier alinéa du présent article.

Il appartient à l'employeur qui entend écarter les dispositions de ce texte de prouver le salaire versé ainsi que la durée d'emploi du ou des salariés concernés.

En l'espèce, la société [5] n'apporte aucun élément permettant de déterminer le montant du salaire dû à Mme [U], se base sur le salaire qui avait été versé à M. [Z] lorsqu'il était officiellement employé, mais n'apporte aucune pièce permettant de déterminer pendant combien de temps Mme [U] et M. [Z] ont travaillé sans avoir été déclarés.

Il convient dès lors de rejeter la contestation et de condamner la société [5] à payer à l'Urssaf la somme de 13 026 euros au titre des cotisations, majorations de retard et pénalités dues.

Dépens

La société [5] succombe en ses demandes, et elle doit par conséquent être condamnée aux entiers dépens.

Demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile

La demande formée par la société [5] doit être rejetée dès lors qu'elle succombe en toutes ses demandes.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'Urssaf l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a été contrainte d'exposer pour assurer la défense de ses intérêts.

En conséquence, la société [5] est condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, contradictoire, en dernier ressort,

ORDONNE la jonction de la procédure suivie sous le numéro RG 21/04272 à celle suivie sous le numéro de répertoire général 21/02830,

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Beauvais le 29 avril 2021 en ce qu'il a déclaré la procédure de contrôle régulière,

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Beauvais le 22 juillet 2021,

Statuant à nouveau,

VALIDE les chefs de redressement n°1 pour un montant de 12 509 euros et n°2 pour un montant de 517 euros, pénalités et majorations de retard incluses,

CONDAMNE la société [5] à payer à l'Urssaf de Picardie la somme de 13 026 euros au titre des cotisations dues, des pénalités et majorations de retard,

CONDAMNE la société [5] aux entiers dépens,

La CONDAMNE à payer à l'Urssaf la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,