Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-3

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 03 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/ 153

RG 23/14060

N° Portalis DBVB-V-B7H-BMEZ5

[S] [Z] veuve [P]

[Y] [P]

[G] [P] épouse [A]

C/

S.A.R.L. [1]

Copie exécutoire délivrée le 3 septembre 2026 à :

- Me Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Anne CARREL, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 19 Octobre 2023 enregistré au répertoire général sous le n° 21/02045.

APPELANTES

Madame [S] [Z] veuve [P], ayant droit de [Q] [P], décédé, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [Y] [P], ayant droit de [Q] [P], décédé, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [G] [P] épouse [A], ayant droit de [Q] [P], décédé, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.R.L. [1], demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Anne CARREL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 19 Mai 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Septembre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Septembre 2026

Signé par Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

La société [1], société mère du groupe éponyme, assure et coordonne les activités administratives et financières des différentes sociétés filiales situées en France et à l'étranger (plus d'une quinzaine), lesquelles interviennent dans des secteurs d'activités divers (hôtels, maisons de retraite, cliniques) ; elle n'applique aucune convention collective nationale.

Le contrat de travail de M. [Q] [P], initialement embauché le 08 octobre 1999 par la société [2], a été transféré en application de l'article L.122-12 ancien du code du travail, à effet du 01 juin 2000 au sein de la société [3] susvisée, le salarié ayant la qualité de Directeur Administratif et Financier (DAF), catégorie cadre.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, il exerçait ces mêmes fonctions, assurant notamment l'interface entre les filiales et M. [X] [E], président du groupe.

Sa rémunération mensuelle brute de base était de 9 637,54 euros, prime d'ancienneté incluse, et il percevait en sus différentes primes et une rémunération variable.

Par lettre recommandée du 22 avril 2020, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à une sanction, fixé au 12 mai, et une mise à pied de 3 jours lui a été notifiée le 02 juin 2020.

Le salarié, en arrêt pour maladie non professionnelle depuis le 11 mai 2020 n'est plus revenu dans l'entreprise, et a été licencié par lettre recommandée du 28 décembre 2020, pour perturbation du bon fonctionnement de l'entreprise en raison de son absence prolongée, et dispensé d'effectuer son préavis de trois mois.

Après avoir contesté son solde de tout compte, le salarié a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille, laquelle a par ordonnance du 19 août 2021, condamné la société à lui payer sous astreinte, les sommes suivantes :

- 9 637,54 € bruts et 963,75 € bruts de congés payés à titre de provision sur la prime de fin d'année 2020

- 270,83 € à titre de provision sur la prime de Noël 2020

- 16 085,70 € bruts à titre de provision sur la régularisation indemnitaire au cours de l'arrêt de travail maladie,

- 6 894,29 € nets de provision sur régularisation indemnitaire au cours de l'arrêt de travail maladie,

- 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Saisi à nouveau par le salarié, le conseil de prud'hommes de Marseille a dans son ordonnance de référé du 02 décembre 2021, notamment rejeté la liquidation d'astreinte, considérant que la société par la remise d'un chèque le 25 août 2021 d'une somme de 34 852,11 €, représentant l'addition des condamnations prononcées, avait rempli son obligation.

Par requête du 21 décembre 2021, M.[P] a saisi au fond le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins notamment de contester son licenciement, invoquant au principal un harcèlement moral, et sollicitant diverses sommes tant au titre de l'exécution que de la rupture du contrat de travail.

Selon jugement du 19 octobre 2023, le conseil de prud'hommes a statué ainsi :

Dit et juge le licenciement de M.[P] dépourvu de cause réelle et sérieuse

Fixe le salaire de référence à 13 995,87 euros

Condamne la société [1] au paiement de la somme de 171 863,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Déboute les parties de l'ensemble de leurs demandes plus amples ou contraires

Condamne le défendeur aux dépens.

Le conseil du salarié a interjeté appel par déclaration du 15 novembre 2023.

En raison de l'état de santé du salarié, le conseiller de la mise en état a fixé le dossier à plaider à l'audience du 19 mai 2026.

M. [P] est décédé le 20 avril 2026 et ses ayants droit ont repris la procédure, demandant à la cour, dans leurs dernières écritures notifiées par voie électronique au greffe le 13 mai 2026, de :

« DECLARER recevable la reprise d'instance par les ayants droit de Monsieur [P],

INFIRMER le jugement du 19 octobre 2023 en ce qu'il a :

- jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors qu'à titre principal, Monsieur [P] sollicite que son licenciement soit déclaré nul ;

- condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 171863,12 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors qu'à titre principal Monsieur [P] sollicite que la Société soit condamnée à verser 242807,76 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, à titre subsidiaire, que la Société [1] soit condamnée à verser la somme de 209 084,46 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- débouté Monsieur [P] de l'ensemble de ses demandes plus amples et contraires, par lesquelles il demande la condamnation de la Société [1] au paiement des sommes suivantes :

o 40467,96 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 4046,79 € de congés payés afférents;

o 16,67 euros bruts au titre du reliquat de prime de noël 2020 outre 28,75 € de congés payés afférents ;

o 6809€ bruts au titre de la prime de résultats 2020 outre 680,09 € de congés payés afférents ;

o 564,53 € nets à titre de reliquat d'indemnité légale de licenciement ;

o 2528,88 € bruts et 1083,81 € nets à titre de complément d'indemnité de prévoyance pour la période de maladie du 10 juin 2020 au 29 mars 2021 ;

o 5717,88 € nets à titre de complément d'indemnité de prévoyance pour la période de maladie du 30 mars 2021 au 31 mai 2021 ;

o 9452,79 € nets à titre de complément d'indemnité de prévoyance pour la période d'invalidité du 1er juin au 30 septembre 2021 ;

o 6581 € au titre de l'abondement sur le PERCO pour l'année 2020 ;

- débouté Monsieur [P] de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 2 juin 2021; - débouté Monsieur [P] de sa demande de reconnaissance d'un harcèlement moral et de l'indemnisation subséquente de 25.000 € nets de dommages-intérêts pour harcèlement moral

- débouté, à titre subsidiaire, Monsieur [P] de sa demande indemnitaire à hauteur de 25.000€ nets pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l'obligation de sécurité;

- débouté Monsieur [P] de sa demande d'exécution provisoire sur l'intégralité du jugement; de sa demande de condamnation sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir et de sa demande relative à ce qu'il soit ordonné que les condamnations prononcées bénéficieront des intérêts de droit au taux légal avec capitalisation, à compter de la mise en demeure ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a fixé le salaire de référence à la somme de 13995,87 €.

En conséquence, STATUANT A NOUVEAU :

FIXER le salaire de référence à la moyenne des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat soit la somme de 13.489,32 € bruts

CONDAMNER la Société [1] au paiement des sommes suivantes :

- 36 810 € bruts de rappel de prime de résultat pour l'année 2020 outre 3681 € de congés payés afférents.

A titre subsidiaire, fixer cette prime prorata temporis à la somme de 6809 € bruts outre 680,90€ de congés payés

- 564,53 € nets à titre de reliquat d'indemnité légale de licenciement

- 2 528,88 € bruts et 1 083,81 € nets à titre de complément d'indemnité de prévoyance pour la période de maladie du 10 juin 2020 au 29 mars 2021

- 5 717,88 € nets à titre de complément d'indemnité de prévoyance pour la période de maladie du 30 mars 2021 au 31 mai 2021,

- 9 452,79 € nets à titre de complément d'indemnité de prévoyance pour la période d'invalidité du 1er juin au 30 septembre 2021

CONDAMNER la Société [1] à verser la somme de 6581 € correspondant à l'abondement employeur sur le PERCO dont il a été privé pour l'année 2020,

ANNULER la mise à pied disciplinaire du 2 juin 2021

DECLARER que Monsieur [P] a été victime de harcèlement moral et octroyer 25.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

A titre subsidiaire, condamner la Société [1] à verser la somme de 25.000 € nets pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l'obligation de sécurité,

DECLARER que le licenciement de Monsieur [P] est nul et condamner la Société [1] à verser :

- 242.807,76 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

- 40.467,96 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 4 046,79 € de congés payés afférents.

A titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la Société [1] à verser la somme de 209 084,46€ nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 40.467,96 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 4046,79 € de congés payés afférents.

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a octroyé à Monsieur [P] 2000 € d'article 700 en première instance

Y ajoutant, CONDAMNER la Société [1] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.

ORDONNER que les condamnations prononcées bénéficieront des intérêts de droit au taux légal avec capitalisation, à compter de la mise en demeure.

DEBOUTER la Société [1] de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions».

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique au greffe le 13 mai 2026, la société demande à la cour de :

« Prime de Noël 2020.

lnfirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté la société [1] de sa demande restitution de la somme de 270,83 € au titre de la prime de Noël 2020 injustement versé.

Débouter Monsieur [P] de sa demande de paiement de la prime et le condamner au remboursement de la somme de 270,83 €.

Débouter Monsieur [P] de sa demande d'indemnité de congés payés sur la prime de Noël.

Prime de résultat année 2020.

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande de paiement de la prime de résultat au titre de l'année 2020.

A titre subsidiaire, cantonner la demande de Monsieur [P] à la somme de 6756 €.

A titre subsidiaire, débouter Monsieur [P] de sa demande d'inclusion de la prime de résultat dans l'assiette de congés payés.

Reliquat de l'indemnité légale de licenciement.

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande au titre du reliquat d'indemnité de licenciement.

Régularisation des indemnités perçues au cours de l'arrêt de travail maladie et la période d'invalidité.

Confirmer le jugement du Conseil des prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande au titre du reliquat d'indemnité de prévoyance.

Débouter Monsieur [P] de l'intégralité de ses demandes au titre du paiement des indemnités prévoyance.

Abondement au titre du PERCO.

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande au titre de l'abondement sur le PERCO.

Harcèlement moral et annulation de la mise à pied disciplinaire et, à titre subsidiaire, violation de l'obIigation de sécurité.

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande au titre du harcèlement moral et de ses conséquences indemnitaires.

À titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités.

Confirmer le jugement du Conseil des prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire.

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un prétendu manquement l'obligation de sécurité.

À titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités.

Nullité du licenciement.

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande en nullité de son licenciement et de ses conséquences indemnitaires.

À titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités.

Appel incident sur licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Débouter Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts.

Sur la demande de paiement de l'indemnité comgensatrice de préavis.

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande de paiement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents.

Sur l'article 700 du CPC et dépens.

Debouter Monsieur [P] de sa demande de paiement au titre de l'article 700 du CPC et de condamnation dépens.

Le débouter de sa demande d'assortir les condamnations prononcées aux interêts de droit au taux légal avec capitalisation à compter de la mise en demeure.»

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties susvisées.

MOTIFS DE L'ARRÊT

A titre liminaire, la cour constate que la reprise d'instance par les ayants droit a pu s'effectuer dans le respect du contradictoire, par le report de la date initiale de l'ordonnance de clôture, leur intervention devant être déclarée recevable.

Sur l'exécution du contrat de travail

1- Sur la mise à pied disciplinaire

Le salarié poursuit l'annulation de la mesure, au motif d'un usage abusif du pouvoir de direction; il relate le déroulement de l'audit commandé par l'employeur, qualifie le rapport du 24 mars 2020 d'inconsistant, dénué d'objectivité sur certains points et n'ayant en tout état de cause détecté aucune anomalie, de nature à justifier une telle sanction.

La société indique que l'audit social a révélé de nombreuses anomalies à l'encontre de M.[P], lequel dans sa lettre en réponse reconnaît «avoir un mode de management directif» et ne présente aucune argmentation de fond pour s'opposer aux griefs, relevés de manière objective par un cabinet indépendant.

La lettre de sanction du 02 juin 2020, expose les motifs suivants :

- retard dans la préparation des virements de salaire du mois d'avril 2020, obligeant à faire face au mécontentement des salariés,

- réception d'avis de recouvrement de la taxe sur salaires exigibles au 15/04 pour deux établissements,

- des dysfonctionnements résultant de l'audit établi le 24/03, déclinés sur 9 points.

L'employeur précise :

«L'audit révèle de sévères défaillances dans l'exécution de vos missions essentielles. Vous n'avez pas lancé d'alerte sur les dysfonctionnements révélés par l'audit dont a priori, vous n'aviez pas connaissance en raison de votre absence d'analyse, supervision et de maîtrise des coûts et besoins. Vous ne nous avez formulé aucune proposition ou préconisation d'amélioration des écueils constatés alors même que, de par votre statut, vous êtes réputés être notre conseiller.»

La cour constate que le salarié a répondu sur 6 pages dans sa lettre du 25/06/2020 (pièce 71) de façon précise sur les deux premiers points, au demeurant non étayés par l'employeur, en indiquant avoir remis à la signature de M.[E], les virements le 05/05 et en lui signalant que les avis sont des relances automatiques mais que dès le 07/04/2020, des demandes de délais de paiement avaient été faites ; ces éléments démontrent que le grief n'est pas établi.

Quant au rapport d'audit commandé le 08/11/2019, sur lequel se fonde de façon prépondérante la société pour asseoir sa sanction, la cour relève que ce document n'a été transmis à M.[P] que dans le cadre de la procédure prud'homale, et dès lors c'est à juste titre que le salarié, indique qu'aucune alerte n'a été rendue possible faute de communication du rapport d'audit définitif, alors que le salarié était pourtant en télétravail (période Covid 19) et que ses fonctions assumées depuis 20 ans sans aucun reproche, ne peuvent en aucun cas être assimilées à celle d'un conseiller.

Sur le fond, le salarié a répondu de façon circonstanciée sur les 9 points évoqués dans la lettre le sanctionnant, faisant ressortir outre des erreurs non rectifiées après un pré-rapport corrigé début mars 2020 par M.[P], que les griefs ne sont pas fondés,constatant qu'il est dépourvu de toute annexe objectivant les conclusions, contient des observations démontrant à tout le moins un manque d'objectivité voire des manquements à la déontologie.

La cour constate la vacuité du propos de l'audit sur certaines rubriques (inégalité sur une prime au titre de la médaille du travail octroyée à M.[P] alors qu'en l'absence de convention collective et de texte, la décision a été prise par M.[E], «poids significatifs d'[1] au sein des filiales» sans justificatif du pluriel et sans analyse) comme sur les propositions, étant précisé que l'auditeur, membre d'un cabinet comptable, n'a détecté aucune anomalie sur le volet social, juridique et comptable, de sorte qu'aucune faute au sens disciplinaire du terme ne peut être retenue, sur ces points.

Par ailleurs, comme l'a souligné le salarié dans sa lettre de réponse, l'employeur a, dans sa lettre de sanction, volontairement tronqué au titre de l'audit RH et structurel, certains passages favorables «procédures internes bien structurées mais excessivement lourdes. La rigueur, l'organisation, la diffusion, la communication et l'application des procédures sont autant d'éléments qui caractérisent la méthodologie de travail au sein d'[1]. Ce constat est sain, néanmoins celui-ci semble excessif et est un frein à l'efficience».

Non seulement l'auditeur n'explicite pas ce dernier terme mais la critique est inadéquate : en effet, il résulte des explications du salarié, qu'il effectuait une veille juridique et des notes de procédures à destination des entités de la holding, ce qui compte tenu de leur nombre et de leurs diversités, était nécessaire sans excès démontré, et contribuaient à les aider dans les méandres du droit social et du droit du travail toujours évolutifs (cf pièce 17 société : note 952 du 08/06/2018 sur la modification du calcul de l'indemnité de licenciement suite aux ordonnances dite Macron, précisant que certaines des sociétés doivent en outre respecter les dispositions conventionnelles).

Le rapport note également au titre de l'audit RH et structurel, une taille des équipes inadaptée à la charge de travail soit un sureffectif, alors que le salarié explique que le ratio correspond à la taille de l'entreprise et que c'est M.[E] qui a recruté en dernier un responsable de paye le 05/05/2020 (pièce 62 salarié).

Il est également visé un management/communication «agressive», mais la cour constate que dans le document remis à la cour par la société (pièce 19 non paginée), ne figure aucune précision de la part de l'auteur du rapport, et notamment pas ce qu'indique l'employeur dans la lettre de sanction :« un management/communication agressif de votre part, ce qui présente un risque de plainte pour harcèlement moral ; l'audit rappelle la nécessité de respecter les règles de comportement normal régissant les relations sociales et humaines et y décèle la cause probable du turn-over constaté », repris également dans ses conclusions page 13.

Outre l'absence d'éléments concrets visés par l'employeur à ce titre tant dans sa lettre que dans ses conclusions, il n'a produit aucun document tels des témoignages ou mails dans le cadre de la procédure prud'homale, de sorte qu'il échoue à démontrer un comportement fautif, étant précisé que le caractère directif du management de M.[P] reconnu par ce dernier dans sa lettre en réponse, ne saurait être assimilé à de l'agressivité.

En conséquence, il convient d'annuler la mise à pied intervenue le 02 juin 2020, aucun des griefs invoqué n'étant soit démontré, soit imputable au salarié et susceptible d'une sanction aussi grave qu'une mise à pied, privative de travail et de rémunération.

2- Sur la prime de Noël 2020

Le salarié indique avoir perçu la somme de 650 euros bruts en décembre 2019 et a demandé en référé un montant de 287,50 € correspondant au prorata de sa présence, somme réduite à 270,83 € dans la décision du 19/08/2021, mais renonce à réclamer le reliquat.

Il conteste la décision de la société de refus de cette prime, le motif étant discriminatoire et basée sur l'audit qui n'a pas révélé de fautes.

L'employeur indique qu'il s'agit d'une application stricte de l'accord de 2006, eu égard à la sanction disciplinaire notifiée.

Le 07 avril 2006 a été conclu un accord entre 2/3 du personnel et le chef d'entreprise, prévoyant que «la prime de Noël versée en décembre sera de 350 € bruts pour un salarié à temps plein avec présence sur l'année à 100 % (au prorata si ces critères ne sont pas respectés) et selon motivation et qualité du travail».

Compte tenu de l'annulation de la mise à pied injustifiée et eu égard à l'imprécision du second critère, correspondant à une condition potestative, sans justification d'une évaluation objective de la qualité du travail, il convient de dire que la prime était dûe au prorata du temps de présence du salarié, et dès lors de rejeter la demande en remboursement de la société.

3- Sur la prime de résultats 2020

Le salarié expose qu'il a reçu depuis avril 2007, une prime calculée sur les résultats des différentes sociétés et que pour l'année 2019, il a perçu la somme de 36 810 euros, non réglée en avril 2020, mais seulement lors du solde de tout compte.

Il indique avoir réclamé la même somme au titre de l'année 2020, considérant qu'il ne résulte d'aucun document contractuel qu'elle doit être liée à une participation effective ; en tout état de cause, il dénie l'argumentation adverse quant à une absence des effectifs lors du paiement et réclame de façon subsidiaire une somme correspondant à 5,5 mois de l'année concernée.

La société fait valoir que la prime n'était pas contractualisée, que M.[P] était le seul à en bénéficier et qu'il était sorti des effectifs à la date de son versement en avril 2021 ; de façon subsidiaire, elle propose la somme de 6 756 euros sans congés payés afférents.

Il est établi notamment par les pièces 73 et 74 du salarié que ce dernier a perçu une prime dite de résultat, chaque année, sur son bulletin de salaire d'avril, oscillant entre 20 000 et 29 000 euros bruts entre 2012 et 2019, étant précisé que celle portant sur l'année 2019 payable en avril 2020, calculée à hauteur de 36 810 euros a été payée avec retard, dans le cadre du solde de tout compte soit fin mars 2021.

Il résulte des écritures mêmes de la société page 8 que cette prime n'était pas une prime sur objectifs, mais était calculée sur les résultats de l'ensemble des sociétés du groupe [1] de l'exercice N-1, et elle ne conteste pas le calcul effectué par M.[P].

En l'absence de dispositions contractuelles ou conventionnelles, le principe même de la prime ne peut être discuté par l'employeur, l'usage s'étant instauré depuis de très nombreuses années tant concernant son calcul que la date de son paiement, et seule une disposition expresse peut valablement instituer une condition de présence, ce qui exclut un paiement prorata temporis.

Dès lors, il appartient à la cour de déterminer la rémunération variable en fonction des accords des années précédentes, étant précisé que le salarié était présent à l'effectif au terme de l'année concernée.

Cette présence dans l'entreprise - même si elle n'a pas été que partiellement travaillée - fonde le droit du salarié à percevoir sa rémunération variable, non basée sur son activité personnelle, et sa non présence au moment de son versement qui n'est qu'une manifestation de ce droit, ne saurait l'empêcher d'obtenir son règlement à hauteur de 18 969 euros, conformément au calcul effectué par M.[P] (pièce 22 salarié), la somme précédemment acquise au titre de l'année 2019, ne pouvant être revendiquée utilement, la base du calcul issu du chiffre d'affaires étant différente.

En revanche, compte tenu de sa nature non liée à l'activité du salarié, cette prime doit être exclue de l'assiette de l'indemnité de congés payés.

4- Sur les compléments d'indemnité de prévoyance

Le salarié explique que du fait de l'absence de versement de la prime de résultats 2019 en avril 2020, ce revenu n'a pas été déclaré auprès de l'organisme de prévoyance, de sorte que l'indemnité journalière versée par ce dernier a été minorée de 90,76 € par jour.

Il indique que le conseil de prud'hommes ne s'est pas prononcé sur ce point et reproche à la formation de référés d'avoir suivi le raisonnement de l'employeur, en amputant ses revenus, de la somme de 5 000 euros, et demande par conséquent, un reliquat au titre de la période du 10/06/2020 au 29/03/2021, mais également pour les périodes subséquentes, l'employeur n'ayant pas régularisé sa situation auprès de [4].

La société indique avoir répondu à son obligation d'une part en ayant effectué les diligences utiles auprès de l'organisme de prévoyance sur la base d'un salaire intégrant la prime de résultat de l'année 2019 et d'autre part, en ayant payé un différentiel après réintégration de la prime de résultat, déduction faite de la prime exceptionnelle de 5 000 euros.

La cour constate que le calcul de la prime de résultats 2019 résulte d'un mail de M.[P] adressé à M.[E] le 14/04/2020, par lequel il lui soumettait une validation à hauteur de 36 810 euros, en ayant considéré qu'il devait enlever la totalité de la plus-value sur la vente d'un immeuble, qui aurait pour effet de porter sa prime à plus de 75 000 euros, au profit d'une prime de 31 810 euros à laquelle, il proposait d'ajouter une somme de 5 000 euros pour tenir compte de son rôle actif dans le dossier concerné.

L'employeur n'a pas répondu à cette missive et n'a pas contesté le montant global devant être attribué à M.[P], qu'il a réglé à hauteur de 36 810 euros bruts dans le cadre du solde de tout compte, de sorte que la distinction sybilline évoquée et retenue par le conseil de prud'hommes en sa formation de référés, doit être écartée.

Le salarié est donc fondé à réclamer à son employeur, les sommes qui auraient dû être versées par l'organisme de prévoyance sur la période du 10/06/2020 au 29/03/2021, puisque ce dernier n'a pas pris en compte le revenu supplémentaire au titre du salaire de référence résultant de la prime, en raison de la carence de la société.

En revanche, même si l'employeur n'a pas démontré avoir, comme il le prétend, rectifié l'attestation de salaire à destination de l'organisme de prévoyance, M.[P] n'est pas fondé à solliciter de son employeur le règlement d'indemnités pour les périodes subséquentes soit jusqu'au 30/09/2021, car il lui appartenait de signaler cette erreur à l'organisme qui lui payait directement les indemnités journalières, après la fin de son préavis ; tout au plus, au regard de la faute commise, il aurait dû solliciter en justice la réparation d'un préjudice pour perte de chance, ce qu'il ne fait pas.

5- Sur l'abondement au titre du PERCO

Le salarié indique que l'entreprise a instauré depuis janvier 2011, un plan d'épargne retraite collectif, qu'elle abondait au mois de février ; il indique ne pas avoir reçu cet abondement en février 2021(correspondant à la période de l'année 2020), alors qu'il effectuait son préavis et était présent à l'effectif .

Il considère qu'il est en droit de se prévaloir de cet usage quant à la date, l'absence de versement étant illicite et à tout le moins d'une privation de chance de percevoir la somme de 6 581 euros.

La cour relève que la société se contente de dire que l'usage ne peut être invoqué alors qu'elle produit en pièce 18, le règlement par décision unilatérale concernant le PERCO institué le 24/01/2011 et signé par M.[E], lequel prévoit en son article 3, que le versement de l'abondement de l'entreprise doit intervenir à la fin de l'exercice concerné et en tous cas, avant le départ du bénéficiaire si celui-ci intervient en cours d'exercice.

Dès lors, il y a lieu de constater que la société s'est soustraite de mauvaise foi au versement de la somme telle que mentionnée en pièces 23 et 24 du salarié, au titre de l'année 2020, et infirme le jugement sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail

Le salarié invoque au principal une situation de harcèlement moral et subsidiairement un manquement à l'obligation de sécurité, ayant pour effet de rendre nul le licenciement, et conclut en tout état de cause à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

1-Sur le harcèlement moral

Selon l'article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l'article L1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Le salarié fait valoir, au titre des agissements constitutifs d'une situation de harcèlement moral, les éléments suivants :

- des reproches incessants et injustifiés, illustrés par la commande de l'audit en novembre 2019, une situation de conflit entre le fils de M.[E] salarié et la comptable en décembre 2019 dans laquelle il est intervenu en faveur de cette dernière, expliquant que la relation s'est détériorée à l'annonce du confinement en mars 2020, le dirigeant n'adhérant pas au principe du télétravail, créant une polémique sur une commande de masques, procédant à une forme d'acharnement et l'évinçant dans le recrutement d'une responsable de la paye,

-une mise à pied injustifiée, démontrant un usage abusif du pouvoir de direction,

- des sanctions pécuniaires illicites : refus de payer la prime de résultat pendant un an, avec des conséquences sur les indemnités de prévoyance, M.[E] allant même jusqu'à lui reprocher de le relancer sur ce point, ce qui constitue une mesure de rétorsion, refus de payer d'autres primes et concernant l'abondement Perco.

Il indique que ces agissements ont eu pour effet de créer une ambiance anxiogène, un état dépressif décrit par les pièces médicales, ayant provoqué le prolongement de ses arrêts pour maladie, puis sa mise en invalidité.

Il produit à l'appui les pièces suivantes :

- son mail adressé le 12/12/2019 à M.[E] intitulé compte rendu d'incident du 10/12/2019 entre M.[K] [E] et Mme [L], comptable, par lequel le salarié signale que M.[E] fils a hurlé sur l'équipe comptable et s'est emporté en tenant des propos déplacés, lui demandant de faire cesser un comportement récurrent de la part de l'intéressé, susceptible de constituer des faits de harcèlement (pièce 25)

- son mail du 18/03/2020 à 14h12 à M.[E] (pièce 28) relatant une vive altercation entre eux en fin de matinée, relative à la mise en place du télétravail préparée depuis le début de la semaine, rappelant au chef d'entreprise qu'il s'agit d'une obligation légale afin de préserver la santé de ses salariés et dégageant sa responsabilité au cas où il refuserait cette solution, lui précisant avoir été choqué d'apprendre que M.[E] ayant côtoyé la veille des personnalités politiques déclarées infectées, n'avait pas atendu les résultats du test, lui reprochant son manque de prudence,

- un article de presse du 16/03/2020 sur le coronavirus à [Localité 1] lors de rencontres de responsables politiques (pièce 29)

- le sms de deux salariées du 18/03/2020 à 13h17 (pièce 27) se déclarant en désaccord avec [X] ([E]) «il n'est pas conscient de ce qui se passe» et souhaitant avec le consentement de M.[P], rentrer chez elles

- son mail du 18/03/2020 d'information, donnant des indications pratiques (numéros de téléphone, adresses mails personnelles), la société fermant ses portes le lendemain à 17h et mentionnant la marche à suivre, le travail étant assuré au moyen du télé-travail, sauf pour 3 salariés mis en chômage technique (pièce 26)

- le mail de M.[E] du 18/03/20 à 16h54 (pièce 30) reprochant à M.[P] d'avoir pris des mesures importantes hors sa présence et prenant note de la volonté du salarié de rester à son domicile pendant la période de crise, indiquant qu'il serait lui,présent dans l'entreprise ainsi que son fils et M.[D]

- un mail du 18/03/2020 à 17h46 (pièce 31) de M.[W], se déclarant navré de l'état de tension résultant de l'échange de mails, rappelant en sa qualité de conseil de la famille, le caractère grave et exceptionnel de la crise sanitaire et économique, la nécessité de protéger les entourages familiaux ou personnels ...

- des échanges de mails du 31/03/2020, à propos de la commande de chariot d'isolement, entre le salarié et M.[E], ce dernier déclarant «je signe sans aucun moyen de vérifier l'exactitude du document. Je suis un peu étonné par ce changement de méthode sans doute lié à votre confinement à votre domicile», auquel le salarié répond lui avoir transmis tous les justificatifs par mail la veille (pièces 32 à 37)

- des échanges de mails de début avril 2020 concernant l'achat de masques (pièces 38 à 49) pour lequel M.[E] reproche à M.[P] de ne pas avoir vérifié leur conformité ; M.[W], intervenant dans l'échange, indiquant avoir juste proposé une piste sérieuse pour le groupe de M.[E], dans le cadre de la pénurie de masques alternatifs, et se déclarant déçu et fort peiné de la mise en doute de ses conseils

- des échanges de mails (pièces 50 à 55) d'avril 2020, dans lesquels M.[E] reproche ( à tort) à M.[P] d'avoir sollicité le personnel en dehors des horaires de travail habituels de l'entreprise, et concernant le refus de M.[E] de faire bénéficier les personnes faisant du télétravail, de la prime dite Macron

- des échanges de mails (pièces 56 à 61) d'avril 2020 concernant un différend sur le dépôt d'un document par une structure extérieure dans la BAL d'une comptable plutôt que dans celle de la société, M.[P] relevant que toute mesure visant à faciliter le travail des personnes en télétravail (devenue la norme dans la période concernée) dans le respect des gestes barrière est bonne

- son mail du 20/04/2020 (pièce 76) demandant le versement de la prime 2019, M.[E] reprochant à M.[P] son insistance alors que la société connaît de graves problèmes de trésorerie,

- la lettre de son avocate du 07/05/2020 réitérant sa demande et donnant des indications sur l'absence de problèmes de trésorerie ( pièce 65)

- l'attestation de Mme [M] (pièce 100), directrice adjointe d'une filiale, déclarant avoir vu des tensions apparaître après la non réélection de M.[E] aux législatives, avoir constaté des propos déplacés de la part de M.[E] sur sa secrétaire depuis plus de 30 ans, l'ayant conduit à une inaptitude, des tensions acrues à partir de mars 2020 lors de la période Covid et en l'absence de M.[P] puis plus tard lors d'un closter dans la clinique, sans gestion de la part de M.[E]

- l'attestation de M.[R] (pièce 95) directeur de la clinique [Etablissement 1] jusqu'en octobre 2018, déclarant avoir démissionné du fait du comportement hostile de M.[E], après son échec aux élections, précisant «Il était devenu très difficile à [Q] [P] de faire 'tampon'et nous protéger des sautes d'humeur de [X] [E] et des comportements ou propos agressifs de [X] [E]»

- des messages de soutien de salariés ou directeurs de filiales (pièces 67 à 71),

- son mail du 12/05/2020 accompagné de son arrêt de travail (pièce 78), adressé à M.[E], indiquant qu'il est contraint de se mettre en arrêt, «en raison de l'ambiance de travail anxiogène que vous faites peser sur moi depuis de nombreux mois», déclarant que «compte tenu de mon état de santé actuel directement lié à ces problème professionnels, mon médecin m'a prescrit un traitement d'antidépresseurs assorti d'un traitement psychologique», lui rappelant également le courrier de son avocat du 07/05 relatif notamment à l'absence de paiement de la prime de résultat 2019

- l'arrêt de travail initial du 11/05 au 11/06/2020 (pièce 79)

- un certificat de son médecin traitant du 07/05/2020 (pièce 80)

- un certificat du psychiatre du 11/01/2021 (pièce 81), déclarant le suivre depuis le 15/05/2020, pour «un état dépressif sévère nécessitant un suivi spécialisé avec prescription de psychotropes. L'incapacité de travail est totale. A noter une forte appréhension vis à vis d'une reprise du travail chez son employeur actuel et des allégations de souffrance morale liée à son activité professionnelle»

- la lettre de ce même psychiatre du 05/05/2021 adressée au médecin conseil (pièce 101) indiquant que son patient présente un état dépressif sévère de type burn out, précisant : «Il persiste : Une humeur dépressive, des troubles de l'attention et de la concentration, une perte d'élan vital, une anticipation péjorative du futur, un syndrome anxieux sévère, des crises d'angoisse, des troubles du sommeil, un ralentissement idéomoteur avec grande fatigabilité, des idées morbides...»

- un certificat du même psychiatre du 15/02/2022 (pièce 82) confirmant un suivi régulier puis un placement en invalidité catégorie 2 le 01/06/2021, le patient ayant présenté «un état dépressif sévère survenu dans un contexte professionnel très conflictuel »

- la décision de la caisse primaire d'assurance maladie du 01/06/2021 (pièce 83).

Il est établi l'existence de faits matériels précis et concordants lesquels pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.

La société soutient que M.[P] ne justifie pas de ses accusations mensongères et crée une «histoire» alors même que l'audit social a révélé de nombreuses anomalies le concernant.

Elle produit à l'appui :

- le rapport d'audit du 24/03/2020 (pièce 19)

- l'arrêt de travail initial du salarié du 11/05/2020 (pièce 3)

- la lettre de licenciement du 28/12/2020 (pièce 4)

- l'attestation de M.[H], salarié du 01/08/2000 au 31/12/2019, date de sa retraite, témoignant de ses relations cordiales et confiantes avec M.[E] et d'une entreprise «où règne une très bonne ambiance de travail» (pièce 27)

- le témoignage de M. [F] ayant collaboré avec M.[E] de février 2018 à décembre 2019 pour un projet de clinique à Mayotte, déclarant avoir eu des rapports difficiles avec M.[P] qui n'adhérait pas au projet et a refusé de prendre en charge l'ensemble des formalités juridiques et comptables, soulignant «au vu du passé commun, son attitude n'était pas loyale envers M.[E]» (pièce 29).

Il résulte des éléments visés ci-dessus que dans la période ayant précédé l'arrêt de travail, le président du groupe a exercé des pressions et infligé au salarié, non seulement des reproches injustifiés mais également une sanction dénuée de fondement comme l'a jugé la cour.

L'attitude du dirigeant dans le cadre de la crise sanitaire a été virulente à l'égard de M.[P], en créant des polémiques, en dénigrant le travail effectué en télétravail, alors même que le salarié, dans une attitude responsable, a organisé avec rigueur, les conditions d'une poursuite de l'activité de l'entreprise, dans le respect des règles imposées par les autorités.

Tant la sanction prise que le refus de payer une part importante du salaire de M.[P] doivent s'analyser comme des mesures de rétorsion, aucun élément objectif produit par la société ne permettant de les justifier.

En conséquence, les actes décrits ci-dessus caractérisent ainsi une situation de harcèlement moral ayant contribué à la dégradation des conditions de travail, dénoncée à plusieurs reprises par le salarié et ayant eu un impact démontré sur son état de santé mental et physique, et sur son avenir professionnel.

La cour fixe le préjudice résultant des agissements fautifs de l'employeur à la somme de 15 000 euros.

2- Sur la demande en nullité du licenciement

L'absence prolongée du salarié est une conséquence du harcèlement moral subi pendant plusieurs mois, de sorte que l'employeur ne peut se prévaloir de la perturbation invoquée pour l'entreprise.

Il est établi par la chronologie des faits et les éléments médicaux produits, un lien de causalité certain entre le harcèlement moral à l'origine de l'absence et le motif du licenciement, étant précisé que l'affection chronique dont souffrait le salarié, est étrangère à la dégradation de son état de santé tel que relaté dans les certificats du mdécin psychiatre.

En conséquence, il convient de prononcer la nullité du licenciement intervenu le 28 décembre 2020.

3- Sur les conséquences financières de la rupture

a) Sur le salaire de référence

Le salarié revendique la somme de 13 489,32 euros, correspondant à la moyenne des douze mois de salaire «reconstitués» ayant précédé le licenciement, soit de décembre 2019 à novembre 2020.

La société s'oppose à ce calcul, considérant que la somme de 13 395,87 euros doit être retenue, correspondant à la moyenne des douze mois complets avant l'arrêt de travail.

La cour constate que dans son dispositif, le conseil de prud'hommes a commis une erreur matérielle en fixant le salaire de référence à la somme de 13 995,67 euros, alors que selon la méthode la plus avantageuse telle que prévue par les textes et la jurisprudence, il s'agit de la somme de 13 395,87 euros, visée d'ailleurs par le salarié dans ses écritures, correspondant à la moyenne des salaires sur les douze mois ayant précédé l'arrêt pour maladie.

b) Sur le reliquat d'indemnité de licenciement

Les parties s'accordent pour retenir une ancienneté de 20 ans 7 mois et 11 jours, le salarié ayant perçu la somme de 80 883,49 € nets.

Le salarié réclame un solde se basant sur un salaire de référence que n'a pas retenu la cour et en calculant l'indemnité, avec prise en compte des années, mois et jours calendaires, invoquant l'exemple d'une autre salariée de l'entreprise.

En l'absence de disposition conventionnelle applicable ou légale contraire, le calcul effectué sur la base d'années complètes et de mois complets doit être approuvé, et le salarié doit être débouté de sa demande.

c) Sur l'indemnisation pour licenciement nul

Compte tenu de l'ancienneté du salarié soit plus de 20 années, du salaire de référence, des circonstances ayant entouré le licenciement, de la perte de revenus résultant des pièces 84 à 86 par une prise de retraite anticipée à 61 ans, et du préjudice moral causé, il convient de fixer l'indemnisation de M.[P] à la somme de 220 000 euros.

d) Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Dans la mesure où la cour a jugé le licenciement nul, l'impossibilité d'exécuter le préavis est imputable à l'employeur, en raison du harcèlement moral constaté et il importe peu que le salarié ait perçu des indemnités journalières.

En conséquence, en application du tableau pièce 13 du salarié, le salaire de référence n'étant pas applicable s'agissant d'une moyenne, il convient de fixer la somme dûe à 9 637,54 euros x 3 = 28 912,62 euros bruts outre l'incidence de congés payés.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur (présentation de la lettre recommandée) à l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure.

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement par dérogation et en application de l'article 1237-1 du code civil.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil .

Sur les frais et dépens

La société succombant au principal doit s'acquitter des dépens d'appel, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à ce titre, payer aux ayants droit de l'appelant, la somme supplémentaire de 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Reçoit l'intervention volontaire des ayants droit de M. [Q] [P],

Infirme le jugement déféré SAUF en ce qu'il a rejeté la demande de solde d'indemnité de licenciement, les demandes de complément d'indemnité de prévoyance du 30/03 au 30/09/2021, la demande reconventionnelle relative au remboursement de la prime de Noël, et dans ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau et Y ajoutant,

Prononce l'annulation de la mise à pied disciplinaire du 02/06/2020,

Dit que le licenciement du 28/12/2020 est intervenu dans le cadre d'une situation de harcèlement moral et doit être déclaré nul,

Condamne la société [1] à payer à Mme [S] [Z] Veuve [P], Mme [Y] [P] et Mme [G] [P] épouse [A], ès qualités d'ayants droit de M.[Q] [P], les sommes suivantes :

- 18 969 euros bruts à titre de prime de résultat de l'année 2020

- 6 581 euros bruts au titre de l'abondement Perco

- 2 528,88 € bruts et 1 083,81 € nets à titre de complément d'indemnité de prévoyance pour la période de maladie du 10 juin 2020 au 29 mars 2021

- 28 912,62 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 2 891,26 euros bruts au titre des congés payés afférents

- 15 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

- 220 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

Dit que les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter du 23/12/2021, et celles à titre indemnitaire à compter du 19/10/2023,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition qu'ils soient dûs au moins pour une année entière,

Condamne la société [1] à payer aux ayants droit de M. [Q] [P], la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société [1] aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT