Chambre sociale — pourvoi n° 09-68.986

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1121-1 du code du travail et 1147 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été employé par la société Centre comptable de l'Est du 16 mai 1988 au 20 février 2003 en qualité de premier assistant ; que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence ;

Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que si l'employeur établit qu'il a exercé une activité de portage salarial dans le domaine de la comptabilité de 2003 à 2007, cette activité a été peu soutenue ;

Attendu, cependant, que le salarié ne peut prétendre percevoir la contrepartie de la clause de non-concurrence dès lors qu'il est établi qu'il a violé cette clause ;

Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'activité à laquelle s'était livré M. X... postérieurement à la rupture, pour le compte d'une société de portage salarial, était en infraction avec la clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Centre comptable de l'Est à payer à M. X... une somme à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 17 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Centre comptable de l'Est ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Centre comptable de l'Est

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR CONDAMNE l'employeur à payer à son ancien salarié une somme de 28.503,72 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;

AUX MOTIFS QUE le contrat liant les parties prévoyait une clause de non concurrence, limitée dans le temps à une durée de trois ans, durée maximale mentionnée ultérieurement au contrat, dans l'avenant de la convention collective des personnels des cabinets d'experts comptables et comptables agréés, applicable à l'espèce. Elle était également limitée dans l'espace, dans un rayon de 50 kilomètres à partir de chacune des résidences professionnelles du salarié au cours des trois années précédant la rupture (...) Pour être licite, une clause de non concurrence doit comporter une contrepartie financière (. ..) l'absence de contrepartie financière à la clause de non concurrence cause nécessairement un préjudice au salarié, en ce que la clause de non concurrence affecte la liberté fondamentale d'exercice d'une activité professionnelle; le salarié peut prétendre, à bon droit, au bénéfice de dommages et intérêts, sauf pour l'employeur à établir que ce même salarié n'a pas respecté la clause de non concurrence par laquelle il était tenu. Au soutien de cette argumentation, le centre comptable de l'Est verse aux débats le curriculum vitae de Bruno X..., mentionnant l'exercice d'une activité de portage salarial exercée à Troyes d'octobre 2003 à 2007 ; toutefois, Bruno X... verse aux débats une attestation Assedic établissant le nombre de jours de chômage indemnisés sur la période, caractérisant une activité peu soutenue, dont l'employeur ne saurait faire grief à son salarié alors que celui-ci justifie par une sommation interpellative établie par huissier qu'il a continué à travailler pour le compte du centre comptable de l'Est pour un client, postérieurement à la rupture du contrat de travail, et a été destinataire de documentation juridique adressée à son ancien employeur;

ALORS D'UNE PART QUE constitue une violation de la clause de non concurrence le fait, par un salarié employé comme expert-comptable, d'accomplir après son licenciement pour le compte d'une société de portage salarial, des missions d'expertise comptable sur le secteur géographique couvert par la clause; qu'en décidant le contraire au motif inopérant que l'activité exercée - interdite par la clause - avait été peu soutenue, la Cour d'appel a violé les articles 1121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ;

ALORS D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE la Cour d'appel, pour décider que l'exercice d'une activité interdite par la clause de non concurrence, ne constituait pas une violation de cette clause à raison de son caractère peu soutenu, devait constater que ce caractère résultait de la restriction imposée par la clause et non pas de la conjoncture défavorable du secteur d'activité concerné; qu'en s'abstenant de toute constatation à cet égard, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ;

ALORS ENFIN QUE la circonstance que le salarié licencié lié par une clause de non concurrence ait conservé, sur une période limitée et pour le compte de son ancien employeur, une relation avec un client de celui-ci, n'exclut pas que l'exercice par le biais d'une société de portage salarial, de l'activité interdite par la clause de non concurrence, viole celle-ci; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 1121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil.