Chambre sociale — pourvoi n° 94-41.171

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 212-4-3 du Code du travail ;

Attendu que, selon ce texte, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

Qu'il en résulte que si, en l'absence d'écrit, le contrat de travail est présumé conclu à temps complet, il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un contrat à temps partiel de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu mais également de sa répartition sur la semaine ou le mois ;

Attendu que Mme X... a été engagée le 17 décembre 1988 par M. Y... en qualité de conducteur ambulancier sans contrat de travail écrit ; que, soutenant effectuer un travail à temps plein, elle a saisi la juridiction prud'homale notamment aux fins d'obtenir paiement d'un rappel de salaire et de congés payés ainsi que l'établissement d'un contrat de travail à temps plein et à durée indéterminée ;

Attendu que, pour débouter Mme X... de ces demandes, l'arrêt attaqué énonce qu'elle a reconnu que son emploi ne l'occupait qu'une partie de la journée, à la demande, selon les besoins de l'entreprise, l'horaire hebdomadaire étant fixé à 19 heures ; que, si Mme X... devait travailler du lundi au vendredi, selon la demande et le samedi exceptionnellement, elle ne rapportait pas la preuve que cela impliquait nécessairement pour elle de demeurer à la disposition de son employeur 8 heures par jour ; qu'ayant travaillé à temps partiel et ayant perçu la rémunération correspondant à l'horaire de travail effectué, elle ne pouvait prétendre à un rappel de salaire et de congés payés calculé sur la base d'un horaire mensuel de 169 heures ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions de Mme X..., si le contrat de travail comportait une répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel n'a pas donné de base légale sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions déboutant Mme X... de sa demande en rappel de salaire et congés payés, et de sa demande en qualification de son contrat de travail en contrat à temps plein, l'arrêt rendu le 2 décembre 1993, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse.