Chambre sociale — pourvoi n° 83-42.861

Sur la première branche du premier moyen, pris de la violation de l'article 7 de l'accord professionnel du 10 décembre 1977 et de l'article 1er de la loi du 19 janvier 1978 :

Attendu que M. X..., coffreur OQ 3 au service de la société Méridionale des Travaux depuis le 6 octobre 1980, est tombé malade au cours de ses congés payés en Algérie à compter du 3 août 1981 ; qu'il a été licencié régulièrement le 18 août 1981 avec un préavis expirant le 18 septembre 1981 ; qu'il a réclamé l'indemnité complémentaire prévue par la convention collective du bâtiment pour sa période de maladie en Algérie, du 6 août au 18 septembre 1981 ;

Attendu que la société Méridionale des Travaux fait grief au jugement attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. X... l'indemnité complémentaire de salaire, alors que si la loi du 19 janvier 1978 a généralisé l'obligation pour l'employeur de verser une indemnité au salarié en incapacité de travail pour cause de maladie ou d'accident en rendant obligatoire l'accord interprofessionnel du 10 décembre 1977 annexé à son article 1er, l'article 7 de cet accord énonce notamment que, pour bénéficier de l'indemnité de maladie dite différentielle, l'ouvrier doit non seulement " être pris en charge par la sécurité sociale ", mais encore " être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres pays de la Communauté économique européenne ", étant observé que l'incapacité doit résulter " de maladie ou d'accident dûment constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu " ; que ledit accord est applicable depuis le 1er janvier 1978 pour les professions visées à l'article L. 131-1 du Code du travail et à l'article L. 134-1, alinéa 1er, du même code (celles entrant dans le champ d'application de la législation sur les conventions collectives) qui n'étaient pas liées, à la date de signature de l'accord, par une convention de mensualisation ou par des clauses de mensualisation incluses dans des conventions collectives portant sur l'ensemble des droits prévus par l'accord ; qu'à compter du 1er janvier 1980, tous les salariés doivent bénéficier au moins des droits prévus par ce dernier, ce qui signifie que les conventions de mensualisation ou les clauses de mensualisation incluses dans des conventions collectives ont continué à s'appliquer telles quelles jusqu'au 1er janvier 1980 ; qu'à compter de cette date, les dispositions moins favorables que celles de l'accord du 10 décembre 1977 sont devenues caduques ; que seules les dispositions plus favorables demeurent en vigueur ; qu'ainsi donc, le Conseil de prud'hommes ne pouvait en l'espèce refuser d'appliquer l'article 7 de l'accord susvisé au seul motif que la société Méridionale des Travaux était soumise à une convention de mensualisation ou à des clauses de mensualisation incluses dans une convention collective et antérieure à l'accord du 10 décembre 1977 et sans rechercher si lesdites clauses étaient, ou non, plus favorables aux salariés sur le point considéré, peu important que l'intéressé ait cotisé à la C.N.R.O. ;

Mais attendu que l'accord national de mensualisation dispose expressément que les avantages qu'il prévoit ne peuvent en aucun cas remettre en cause les avantages reconnus aux salariés par une disposition contractuelle ;

Que, par ce seul motif, l'arrêt est légalement justifié sur ce point ;

Et sur la seconde branche du premier moyen, pris de la violation de l'article L. 223-1 du Code du travail :

Attendu que la société reproche encore à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. X... une indemnité complémentaire pour la période du 6 août 1981 au 11 août 1981, alors que M. X... était en période de congés payés jusqu'à cette date et que le salarié qui tombe malade pendant son congé annuel n'a droit à l'indemnité complémentaire de salaire qu'à partir de la fin dudit congé, car cette indemnité qui tient lieu de salaire ne peut, sauf convention faisant exception à cette règle, se cumuler avec l'indemnité de congés payés ;

Mais attendu que dans ses conclusions écrites, la société avait seulement contesté l'octroi des indemnités pour la période du 19 septembre 1981 au 1er octobre 1981, le contrat de travail étant expiré à partir du 18 septembre ; que le premier moyen dans sa seconde branche est nouveau, mélangé de fait et de droit, et donc irrecevable devant la Cour de cassation ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen concernant les dépens :

REJETTE le pourvoi