Chambre sociale — pourvoi n° 85-42.089

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Attendu que selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Toulouse, 22 février 1985), M. X..., engagé le 19 mars 1983 par la société " L'Entrecôte ", a démissionné de cet emploi le 13 décembre 1983 pour aller occuper une " place plus intéressante " sans effectuer le préavis ; que son employeur lui ayant retenu sur son dernier salaire ainsi que sur l'indemnité de congés payés une somme équivalente à un mois de salaire, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la restitution de cette retenue ;

Attendu que la société fait grief au conseil de prud'hommes d'avoir décidé que M. X... ne devait une indemnité compensatrice que dans la limite de huit jours de salaire, alors, selon le moyen que, d'une part l'indemnité compensatrice de préavis est due par celles des parties qui s'est opposée à son exécution, peu important la détermination de celle qui a pris l'initiative de la rupture du contrat de travail, le préavis étant traditionnellement d'une durée égale pour les deux parties ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes constatant qu'il n'était pas contesté que le salarié justifiait d'une ancienneté de services supérieure à six mois, ne pouvait, sauf à refuser d'appliquer les articles L. 122-5 et L. 122-6 du Code du travail, que fixer la durée du préavis à un mois ; que le jugement entrepris est donc intervenu en violation des textes précités ; alors que, d'autre part, le conseil de prud'hommes ne pouvait fixer le préavis dû par M. X... à huit jours, c'est-à-dire l'assimiler à un ouvrier, sans indiquer pour quelle raison cette qualification devait être retenue, de préférence à celle d'employé, sauf à priver sa décision de base légale, au regard de l'article L. 122-5 du Code du travail ; et alors enfin que, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société " L'Entrecôte " avait toujours rappelé que M. X... était considéré comme un employé ; que bien plus, le salarié lui-même s'était qualifié d'employé dans ses conclusions, et prétendait d'ailleurs à un salaire correspondant à sa qualification de " second de cuisine " ; qu'ainsi, en estimant dans ces conditions que le salarié devait être qualifié d'ouvrier, le conseil à dénaturé les termes du litige ;

Mais attendu, d'une part, qu'après avoir énoncé à bon droit que le salarié qui démissionne est tenu de respecter un délai-congé, le conseil de prud'hommes a rappelé que selon l'article L. 122-5 du Code du travail, la durée du préavis, en l'absence de dispositions légales, de réglement de travail ou de convention collective, résulte des usages pratiqués dans la localité ou la profession ;

Attendu, d'autre part, que, relevant en l'espèce qu'à défaut de clause particulière la durée du préavis est fixée par les usages, et énonçant à cet égard qu'elle est de huit jours pour les ouvriers, un mois pour les employés et trois mois pour les cadres, le jugement attaqué, qui a retenu que M. X... avait été embauché en qualité de commis de cuisine, a décidé, sans encourir les griefs du pourvoi qu'en tant qu'ouvrier, il devait à son employeur une indemnité compensatrice de préavis d'un montant égal à huit jours de salaire ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi