Chambre sociale — pourvoi n° 01-10.672

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur les deux moyens réunis :

Vu les dispositions des articles 23-3 et 23-4 du règlement annexé à la convention du 1er janvier 1990 relative à l'assurance chômage ;

Attendu qu'aux termes du premier texte, "Le revenu de remplacement est calculé sur la base de la rémunération habituelle du salarié. Ainsi, si dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie, de maternité ou, d'une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence" ;

Qu'aux termes du second texte, "le salaire journalier moyen de référence est égal au quotient du salaire de référence défini ci-dessus par le nombre de jours d'appartenance au titre desquels ces salaires ont été perçus. Les jours pendant lesquels le salarié n'a pas appartenu à une entreprise, les jours d'absence non payés et, d'une manière générale, les jours n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale au sens du paragraphe précédent sont déduits des jours d'appartenance" ;

Qu'il résulte de ces textes que dans le cas où, pendant la période de fermeture de l'établissement excédant la durée légale des congés, le salarié n'a perçu aucun revenu, cette période non rémunérée ne doit pas être prise en compte dans la période de référence servant à déterminer le montant de l'allocation journalière de chômage ;

Attendu que M. X... a été engagé le 1er avril 1966 par la société Les Gémeaux en qualité de chef de cuisine ; qu'en raison de la fermeture de l'établissement pendant les mois de décembre et de janvier, l'intéressé travaillait, chaque année, pendant dix mois sans percevoir de rémunération pendant la période d'inactivité hors congés payés ; qu'après avoir été licencié le 21 janvier 1991, il a demandé à bénéficier du régime d'assurance chômage ; que faisant valoir que l'allocation journalière de chômage avait été déterminée sur la base d'une période de référence de 12 mois alors que les deux mois pendant lesquels il n'avait pas été payé n'auraient pas dû être pris en compte, le salarié a fait citer l'ASSEDIC devant le tribunal de grande instance pour obtenir un rappel d'indemnités de chômage et des dommages-intérêts ;

Attendu que pour le débouter de ses demandes, la cour d'appel énonce que le salarié ne saurait prétendre que les mois de décembre et janvier correspondent à une période de suspension du contrat de travail ou à une "période d'absence non rémunérée" alors qu'elle correspond, en réalité, à un aménagement du contrat de travail accepté par chacune des parties ; qu'il ne peut davantage soutenir ne pas avoir perçu, pendant les périodes de fermeture de l'établissement, une rémunération normale, au sens des dispositions conventionnelles, puisque cette situation ne revêtait aucun caractère exceptionnel et n'était pas contraire aux modalités habituelles d'exécution du contrat de travail ;

Attendu cependant que, lorsque le maintien en activité d'un établissement n'est pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés légaux annuels, le salarié perçoit, pour chacun des jours ouvrables excédant cette durée, une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés payés en application de l'article L. 223-15 du Code du travail ; qu'il en résulte que c'est seulement dans le cas où le salarié a perçu de telles indemnités, qui constituent sa rémunération normale au sens des articles précités, que les jours, au titre desquels ces indemnités ont été versées, doivent être compris dans la période de référence servant au calcul des allocations de chômage ; qu'en revanche, dans le cas où le salarié n'a pas perçu ces indemnités, la période non rémunérée ne doit pas être prise en compte ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié n'avait pas été rémunéré normalement pendant la période de fermeture de l'établissement excédant la durée des congés légaux annuels, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 novembre 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;

Condamne l'ASSEDIC de l'Ain et des Deux Savoie aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de l'ASSEDIC de l'Ain et des Deux Savoie ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille trois.