Chambre sociale — pourvoi n° 03-40.583

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu que M. X... a été engagé le 2 mai 1994 par la société Der Kreis, aujourd'hui dénommée Marketing et service, en qualité de directeur national pour la France, Monaco et Andorre ; que, le 18 décembre 1998, les parties ont signé un document portant résiliation du contrat de travail d'un commun accord, lequel était subordonné à l'obligation pour la société Marketing et service, ou pour une des sociétés du groupe, de faire une nouvelle proposition de collaboration à l'intéressé avant le 15 janvier 1999 ; que, le 21 février, la société a proposé au salarié de diffuser en qualité d'agent commercial divers produits ;

qu'après avoir rappelé à son employeur que le projet de contrat d'agent commercial n'était toujours pas prêt à la date du 18 mars, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail le 19 juillet 1999 aux torts de l'employeur, puis a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen, tel qu'il figure en annexe au présent arrêt :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches :

Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir condamné l'employeur à payer une somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1 / que la violation des règles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller ne peut être sanctionnée qu' en présence d'une lettre de convocation à un entretien préalable ; que l'absence de convocation à un entretien préalable constitue une irrégularité de procédure qu'il appartient au juge de sanctionner sur le fondement de l'article L. 122-14-5, alinéa 2, du Code du travail lorsque le salarié a été licencié par un employeur occupant moins de 11 salariés par l'octroi d'une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; qu'en estimant que M. X..., salarié d'une entreprise employant moins de 11 salariés, pouvait prétendre, sur le fondement de l'article L. 122-14-4 du Code du travail à une indemnisation au moins égale aux rémunérations des six derniers mois de salaire tout en ayant constaté qu'il n'avait pas été convoqué à un entretien préalable au licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-5 , ensemble l'article L. 122-14-4 du Code du travail ;

2 / qu'en tout état de cause, il résulte de la combinaison des articles L. 122-14, L. 122-14-4-2 et L. 122-14-5 du Code du travail que lorsqu'en l'absence de représentants du personnel dans l'entreprise, la règle relative à l'assistance du salarié par un conseiller n'a pas été respectée , la sanction prévue par l'article L. 122-14-4, alinéa premier, du Code du travail instituant une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire en cas d'inobservation de la procédure, est applicable aux salariés ayant été licenciés par un employeur qui occupe habituellement moins de 11 salariés, qu'il s'agisse ou non d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; que lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, ces salariés ont droit, en outre, à la réparation du préjudice en résultant, selon les dispositions de l'article L. 122-14-5, alinéa 2, du même Code ; qu'en décidant que le licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. X... devait être indemnisé sur le fondement de l'article L. 122-14-4 par l'attribution d'une indemnité au moins égale à six mois de salaires dès lors qu'il n'avait pas été avisé de la possibilité de se faire assister comme l'exige l'article L. 122-14 du Code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu qu'abstraction faite des motifs justement critiqués par le moyen, la cour d'appel a, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, retenu que le salarié avait subi un préjudice dont elle a souverainement fixé le montant ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article L. 122-14-4 du Code du travail ;

Attendu que la cour d'appel a condamné la société Marketing et service à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement versées à M. X... jusqu'au jour du jugement et ce, à concurrence de six mois ;

Qu'en statuant ainsi , alors que la sanction prévue à l'article L. 122-14-4, alinéa 2, du Code du travail ne s'applique pas au licenciement prononcé par un employeur occupant habituellement moins de 11 salariés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu à renvoi de ce chef , la Cour de Cassation pouvant donner au litige la solution appropriée par application de l'article 627 du nouveau Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions ayant ordonné le remboursement par la société Marketing et service aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement versées à M. X... jusqu'au jour du jugement à concurrence de six mois, l'arrêt rendu le 29 novembre 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;

Dit n'y avoir lieu au remboursement des indemnités de chômage par la société Marketing et service ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille quatre.