Chambre sociale — pourvoi n° 89-40.340

Sur le moyen unique :

Attendu que la société Air express international fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 9 novembre 1988) de l'avoir condamnée à payer à M. X... entré à son service le 2 janvier 1981 une somme en complément de primes de soirée et de samedi en période de congés payés et de maladie, alors, selon le moyen, d'une part, que, pour qu'une prime ou une gratification entre dans l'assiette de l'indemnité de congés payés, il faut notamment qu'elle constitue un élément de rémunération correspondant à un droit pour le salarié, susceptible d'être juridiquement sanctionné ; qu'en l'espèce, la société Air express international faisait valoir, dans ses écritures, que les primes de soirée et de samedi litigieuses n'étaient accordées qu'à des conditions fixées discrétionnairement par l'employeur, qu'elles n'avaient aucun caractère de généralité, et qu'elles ne constituaient pas un élément de rémunération correspondant à un droit pour le salarié, de sorte que, manque de base légale, au regard des dispositions des articles L. 223-11 et suivants du Code du travail, l'arrêt attaqué qui considère que lesdites primes doivent être incluses dans le calcul de l'indemnité de congés payés parce qu'il s'agit d'éléments du salaire, sans s'expliquer sur le moyen susrappelé des conclusions de la société, ni vérifier si lesdites primes avaient un caractère obligatoire ou bénévole pour l'employeur, et alors, d'autre part, que la rémunération due à un salarié absent pour maladie ne s'étend pas aux éléments de salaire qui ne rémunèrent pas le travail proprement dit, mais la présence ou une servitude attachée à la prestation de travail elle-même, de sorte que, manque de base légale, au regard des dispositions des articles 1134 du Code civil et 7 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977, annexé à la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978, l'arrêt attaqué qui constate que les primes litigieuses s'analysaient en une compensation d'une servitude permanente de l'emploi et retient ces primes pour le calcul de la rémunération due à M. X... pendant une absence pour maladie ;

Mais attendu d'une part, que la cour d'appel devant laquelle il n'avait pas été soutenu que les primes litigieuses régulièrement versées, représentaient un remboursement de frais ou étaient liées à des conditions exceptionnelles de travail, a, à bon droit, décidé, en rejetant ainsi les conclusions invoquées, que destinées à compenser une servitude permanente de l'emploi, elles constituaient un élément constant de la rémunération devant être retenu pour le calcul de l'indemnité de congés payés ; que, d'autre part, il ne résulte ni des conclusions des parties, ni de l'arrêt que le moyen en sa seconde branche ait été soumis aux juges du fond ; qu'il est donc nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ;

Sur la demande reconventionnelle : (sans intérêt) ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi