Chambre sociale — pourvoi n° 05-40.730

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu que Mme X... a été engagée par l'association Comité d'assistance respiratoire d'Ile de France le 12 décembre 1983 ;

qu'elle exerçait les fonctions d'assistante à la direction administrative, chargée de la gestion des hospitalisations à domicile pour les patients suivis pour de graves insuffisances respiratoires, et du secrétariat du service Sida ; qu'elle était investie de divers mandats représentatifs ;

qu'elle a été, par note du 2 mai 2003, déchargée du service de la gestion des hospitalisations à domicile ; que la branche d'activité assistance respiratoire à domicile a été transférée en juillet 2003 à la société Cardif Sasu, et que 89 des 93 salariés de l'association ont vu leur contrat de travail transféré à la nouvelle entité ; que seuls 4 salariés, dont Mme X... et le directeur, sont restés au service de l'association ;

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué (Versailles, 18 novembre 2004) d'avoir dit que l'association Comité d'assistance respiratoire d'Ile de France avait commis un trouble manifestement illicite en modifiant les fonctions de Mme X... et de lui avoir ordonné de saisir l'inspection du travail pour obtenir l'autorisation du transfert de l'intéressée, alors, selon le moyen :

1 ) que lorsque le salarié protégé refuse le changement ou les modifications de ses conditions de travail il peut saisir le juge des référés à qui il appartient de mettre fin à ce trouble manifestement illicite en le maintenant ou le rétablissant dans son emploi et ses fonctions tels qu'il existaient avant la modification contestée ; qu'en l'espèce la cour d'appel, qui retient que la modification des fonctions de Mme X... qu'elle a refusée constitue un trouble manifestement illicite a statué par des motifs inopérants pour justifier la seule mesure ordonnée de saisine de l'inspection du travail pour ordonner son transfert et a ainsi violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

2 ) que tranche une contestation sérieuse faisant obstacle à l'existence des pouvoirs du juge des référés pour porter sur l'existence même du trouble la cour d'appel qui a retenu qu'un salarié devait faire l'objet d'un transfert, alors que seule une partie de son activité initiale l'avait été, de sorte qu'elle a violé l'article R. 516-31 du Code du travail ;

3 ) qu'en cas de transfert partiel d'activité, seuls les salariés dont les fonctions ou les postes de travail sont liés à l'activité cédée font l'objet d'un transfert de droit ; que le délégué du personnel et syndical est, avant toute chose, un salarié effectuant un travail à un poste donné dans l'entreprise dans laquelle il exerce, au surplus un mandat ; que la cour d'appel, qui fait injonction de saisir l'inspection du travail en vue de procéder au transfert d'un salarié, sans constater si son poste de travail, eut-il été ou non transformé, n'existait plus effectivement dans l'association qui conservait une activité, a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 516-1 du Code du travail ;

4 ) que l'application des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail est indépendante de l'exercice d'une activité syndicale au sein de la société cédante par le salarié et n'impose pas le transfert d'entreprise du seul chef de la qualité de représentant ou de délégué du personnel ; qu'en justifiant le transfert de Mme X... par la poursuite de son activité syndicale, alors que cette activité n'est que l'accessoire de l'exercice d'une fonction professionnelle, la cour d'appel a violé l'article R. 516-31 du Code du travail ;

Mais attendu que l'arrêt, qui a constaté que la salariée consacrait la plus grande partie de ses fonctions à l'activité transférée, et que la modification unilatéralement imposée par l'association avait pour effet d'empêcher la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur, et de la priver de la possibilité d'exercer ses mandats, n'encourt pas les griefs du moyen ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association Comité d'assistance respiratoire d'Ile de France aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille cinq.