Chambre sociale — pourvoi n° 85-45.404

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par la société CLAUSE, dont le siège social est sis à Brétigny-sur-Orge (Essonne), ...,

en cassation d'un arrêt rendu le 27 juin 1985 par la cour d'appel de Versailles (5ème chambre sociale), au profit de Monsieur Roger A..., demeurant à Sarzeau (Morbihan), ...,

défendeur à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 2 mars 1989, où étaient présents :

M. Goudet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président ; M. Combes, conseiller rapporteur ; MM. X..., B..., Hanne, conseillers ; M. Z..., Mme Y..., Mme Pams-Tatu, conseillers référendaires ; M. Dorwling-Carter, avocat général ; Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Combes, les observations de Me Delvolvé, avocat de la société Clause, de Me Hennuyer, avocat de M. A..., les conclusions de M. Dorwling-Carter, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 27 juin 1985) et la procédure, que la société Clause, qui avait embauché M. A... en qualité de vendeur-conseil le 8 juin 1970, a, après convocation à un entretien préalable, auquel il ne s'est pas rendu, informé celui-ci par lettre du 22 janvier 1982, qu'étant absent pour maladie depuis le 9 juin 1981, elle se trouvait dans l'obligation de procéder à son remplacement et de le licencier conformément aux disposition de la convention collective des producteurs et marchands grainiers de l'Ile de France ; Que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. A... une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen, d'une part qu'en application de l'article 15 de la convention collective, l'employeur est fondé à notifier au salarié dont l'absence pour maladie se prolonge depuis plus de six mois l'obligation de le remplacer, ce qui vaut congédiement, et donc rupture par elle-même du contrat, non imputable à l'employeur mais à la prolongation de la maladie du salarié qui impose son remplacement, peu important que le remplacement effectif n'intervienne que deux mois après la lettre de notification du congédiement qui doit d'ailleurs tenir compte du préavis contractuel ; qu'il s'ensuit qu'en déclarant la rupture du contrat de travail de M. A..., absent depuis plus de sept mois, imputable à la société Clause, car celle-ci ne justifiait du remplacement de l'interessé que par le bulletin d'engagement d'un vendeur pour un contrat saisonnier débutant le 1er avril 1982 transformé en contrat à durée indéterminée le 1er janvier 1983, la cour d'appel a violé l'article 15 de la convention collective ; et alors, d'autre part que l'absence pour maladie d'un salarié depuis plus de sept mois qui ne lui permet pas de remplir les obligations de son contrat de travail, ce qui pertube nécessairement le fonctionnement de l'entreprise, constitue en elle-même une cause

réelle et sérieuse de licenciement, peu important que l'employeur, seul juge des mesures à prendre pour pourvoir le poste vacant, ne le remplace effectivement en embauchant un salarié que deux mois plus tard ; qu'en estimant qu'au moment de son congédiement le 22 janvier 1982, l'absence de M. A... n'était pas encore de nature à perturber la marche du service et à rendre nécessaire un remplacement intervenu le 1er avril 1982, sans préciser en quoi l'absence d'un salarié pendant plus de 7 mois ne constitue pas une gêne grave pour le service, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 122-14-4 du Code du travail ; Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte d'aucune pièce de la procédure, ni de l'arrêt que la société ait soutenu devant la cour d'appel les prétentions contenues dans la seconde branche du moyen ; que d'autre part, la cour d'appel, qui a constaté que l'absence prolongée du salarié, non déclaré inapte à son emploi, était due à la maladie a, à bon droit, décidé que l'employeur, en prenant l'initiative de le licencier, avait assumé la responsabilité de la rupture ; D'où il suit que le moyen, qui est nouveau, est mélangé de fait et de droit en sa seconde branche et non fondé en sa première ne peut être accueilli ; Mais sur le second moyen :

Vu l'article 1134 du Code civil ; Attendu que pour condamner la société Clause à payer à M. A... une somme au titre des participations de juillet et décembre 1981, la cour d'appel a énoncé que si les pourcentages de la rémunération brute prise en considération ont varié, ces gratifications étaient payées à chaque employé titulaire présent aux dates des répartitions "sauf s'il était démissionnaire ou licencié" ; qu'il s'ensuit que si les salariés ne pouvaient prétendre à une prime représentant un pourcentage fixe de leur rémunération, la généralité et la constance de cette pratique a pour effet que tout salarié présent au sens susvisé a droit à la prime calculée selon le taux fixé par l'employeur ; Qu'en se déterminant ainsi, sans relever de discrimination à l'égard du salarié, la cour d'appel, qui n'a pas préciser les critères d'attribution de la prime, n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en sa disposition ayant statué sur les participations, l'arrêt rendu le 27 juin 1985, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ; Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;