Cour d'appel de Rouen — Chambre Sociale

N° RG 24/01854 - N° Portalis DBV2-V-B7I-JVIH

COUR D'APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 02 JUILLET 2026

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'EVREUX du 23 Avril 2024

APPELANTE :

S.A.S. [1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Sébastien FERIAL, avocat au barreau de l'EURE

INTIMÉ :

Monsieur [X] [W]

[Adresse 2]

[Localité 2]

représenté par Me Jamellah BALI de la SCP BALI COURQUIN JOLLY PICARD, avocat au barreau de l'EURE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 27 Mai 2026 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame DE LARMINAT, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame DE BRIER, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme DEMANNEVILLE, Greffière

DEBATS :

A l'audience publique du 27 mai 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 02 juillet 2026

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 02 Juillet 2026, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame DE LARMINAT, Présidente et par Madame KARAM, Greffière.

***

M. [X] [W] a été engagé par la société [1] le 19 novembre 2019 en qualité de conseiller transaction immobilière VRP non cadre.

Il était soumis à la convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, et plus particulièrement à l'avenant n°31 du 15 juin 2006 prévu à l'annexe IV.

Il a été mis à pied à titre conservatoire le 22 décembre 2020 et licencié pour faute grave le 12 janvier 2021.

Par requête du 9 mars 2023, la société [1] a saisi le conseil de prud'hommes d'Evreux aux fins de voire dire que M. [W] n'avait pas respecté sa clause de non-concurrence et obtenir en conséquence le paiement de la clause pénale prévue en cas de non-respect.

M. [W] a pour sa part sollicité différents rappels de salaires, primes et commissions.

Par jugement du 23 avril 2024, le conseil de prud'hommes, avec le bénéfice de l'exécution provisoire, a :

- dit que M. [W] n'avait pas respecté les termes de la clause de non-concurrence et l'a condamné à payer à la société [1] la somme de 4 708,99 euros au titre de la compensation pécuniaire de la clause de non-concurrence,

- pris acte de ce que M. [W] reconnaissait un trop-perçu de 869 euros au titre de l'année 2019,

- condamné la société [1] à payer à M. [W] les sommes suivantes :

- 13ème mois pour l'année 2019 : 153,15 euros

- prime d'ancienneté pour les années 2019 à 2021 : 26,58 euros

- rappels de salaires pour l'année 2020 : 4 596,98 euros

- congés payés afférents 459,69 euros

- droit de suite sur le dossier SCI [2] : 3 300 euros

- droit de suite sur le dossier [J] : 1 292 euros

- ordonné la compensation des sommes dues,

- débouté la société [1] du surplus de ses demandes,

- débouté M. [W] de ses demandes reconventionnelles,

- dit que les condamnations prononcées en ce qu'elles n'ont pas le caractère de dommages et intérêts porteraient intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil,

- dit qu'à défaut d'exécution spontanée du jugement, et en cas d'exécution forcée par voie extrajudiciaire, l'intégralité des sommes retenues par l'huissier instrumentaire devraient être supportées par la société [1] en plus des condamnations mises à sa charge sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société [1] aux entiers dépens.

La société [1] a interjeté appel de cette décision le 23 mai 2024.

Par conclusions remises le 30 juillet 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la société [1] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a :

- limité la condamnation de M. [W] au paiement d'une somme de 4 708,99 euros au titre de la compensation pécuniaire de la clause de non-concurrence,

- condamné la société [1] à payer à M. [W] les sommes suivantes :

- 13ème mois pour l'année 2019 : 153,15 euros

- prime d'ancienneté pour les années 2019 à 2021 : 26,58 euros

- rappels de salaires pour l'année 2020 : 4 596,98 euros

- congés payés afférents 459,69 euros

- droit de suite sur le dossier SCI [2] : 3 300 euros

- droit de suite sur le dossier [J] : 1 292 euros

- l'a déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 5 350 euros au titre de la répétition de l'indu et d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- y ajoutant :

- condamner M. [W] à lui payer les sommes suivantes :

- 11 600 euros au titre de la clause de non-concurrence

- 5 350 euros au titre de la répétition de l'indu correspondant aux avances sur commissions

- 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile

- débouter M. [W] de l'ensemble de ses demandes et le condamner aux dépens.

Par conclusions remises le 29 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M. [W] demande à la cour d'infirmer le jugement et en conséquence :

Sur l'appel incident :

- annuler la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail avec toutes conséquences de droit ou réduire le montant de la clause pénale à l'euro symbolique,

- débouter la société [1] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société [1] à lui payer la somme de 2 500 euros, outre 250 euros au titre des congés payés afférents au titre de la vente [3],

- condamner la société [1] à lui payer la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile non reprise dans le dispositif du jugement,

- condamner la société [1]

A titre principal :

- débouter la société [1] de l'ensemble de ses demandes,

- dire qu'il est redevable d'un trop-perçu ce 869 euros (salaires et congés payés inclus) au titre de l'année 2019,

- condamner la société [1] à lui payer les sommes suivantes :

- 13ème mois pour l'année 2019 : 153,15 euros

- prime d'ancienneté pour les années 2019 à 2021 : 26,58 euros

- rappels de salaires pour l'année 2020 : 4 596,98 euros

- congés payés afférents 459,69 euros

- droit de suite sur les dossiers SCI [2] et [J] : 3 767 euros

A titre subsidiaire :

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

En tout état de cause :

- condamner la société [1] à lui régler la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel, lesquels comprendront notamment les frais de signification et d'exécution de la décision à intervenir,

- condamner la société [1] à lui régler la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance, ainsi que les dépens de première instance.

L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 5 mai 2026.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il convient d'indiquer pour plus de clarté que la convention collective applicable à M. [W] a été modifiée au cours de la relation contractuelle et qu'il a donc été soumis à des dispositions conventionnelles nouvelles à compter du 1er juin 2020, date d'entrée en vigueur de l'avenant n° 83 du 2 décembre 2019 étendu par arrêté du 2 juillet 2021.

I. Sur les demandes relatives aux salaires

Sur la demande relative à la prime d'ancienneté

Si M. [W] soutient qu'il lui est dû 23 euros par mois au titre de la prime d'ancienneté conventionnellement prévue, il apparaît, au regard de l'article 36 de la convention collective, que ce soit dans sa version en vigueur au moment de la conclusion du contrat ou à compter du 1er juin 2020, que le décompte de l'ancienneté pour déterminer le versement de cette prime se fait à compter de la dernière période de trois ans calculée depuis la date de l'embauche et que le 1er versement intervient le 1er janvier suivant le terme de cette période.

Aussi, M. [W] n'ayant pas atteint trois ans d'ancienneté, il ne peut prétendre à un rappel de prime d'ancienneté.

Sur la demande relative au droit de suite

M. [W] fait valoir qu'avant d'être licencié, il a régularisé divers mandats de vente, visites et compromis sans percevoir les commissions lui revenant alors que deux ventes ont été finalisées, à savoir celle de M. [J] et celle de la SCI [2]. Aussi, réclame-t-il le paiement de ces commissions à hauteur de 25% majorées des congés payés.

En réponse, la société [1] soutient que, s'agissant du dossier [J], M. [W] a d'ores et déjà perçu la commission due, sachant que la commission perçue par l'agence n'était pas de 10 000 euros mais de 7 000 euros, soit 5 833 euros hors taxe, et s'agissant de la SCI [2], c'est M. [N] qui a rentré le bien et la vente s'est faite alors que M. [W] n'était plus présent à cette date, si bien qu'il ne peut prétendre à aucune commission.

Selon l'article 10-2 du contrat de travail de M. [W], lors de l'expiration de son contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, le conseiller transactions immobilières [4] bénéfice d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues si le contrat n'avait pas expiré.

Par ailleurs, selon l'article 5-3, 'le taux de commission est fixé à 12,5% si le conseiller transactions immobilières [4] trouve un acquéreur sur un bien rentré par un tiers au fichier de [1], bien qu'il aura fait visiter, qu'il aura négocié et pour lequel il aura conclu l'acte de vente entre les parties OU trouve une affaire par sa démarche pour laquelle il obtient personnellement un mandat de mise en vente et que ce bien est vendu par un salarié de la société [1].

Le taux de commission est fixé à 25% si le conseiller transactions immobilières [4] trouve une affaire par sa démarche pour laquelle il obtient personnellement un mandat de mise en vente, trouve un acquéreur pour ce bien qu'il aura personnellement fait visiter, négocié et conclut l'acte de vente entre les parties.

Dans ces cas, le conseiller transactions immobilières [Localité 3] percevra 12,50% ou 25% du montant hors taxes de la commission de l'agence en fonction de son degré d'intervention.

(...) Le taux de commission prévu ci-dessus se décompose ainsi : 22,53% correspondant à la commission proprement dite, 2,25% de congés payés correspondants et 0,225% de congés payés sur les congés payés.'

A titre liminaire, il convient de relever que l'inclusion des congés payés dans le taux de commission est autorisé par la convention collective à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l'indemnité légale de congés payés, ce qui est le cas en l'espèce.

S'agissant du dossier de M. [J], il s'agit de la vente réalisée au profit de Mme [A] pour laquelle la société [1] justifie par la production de la facture avoir perçu une commission de 7 000 euros et non pas 10 000 euros. Aussi, c'est sur la base de 5 833,33 euros, correspondant au montant hors taxe, que doit être calculée la commission due à M. [W].

Ainsi, sauf à lui devoir 0,33 euros à ce titre, la société [1] a justement calculé la commission due à M. [W] en retenant 1 458 euros, soit 25% de 5 833,33 euros, étant rappelé que le contrat de travail prévoit que le taux de 25% comprend les congés payés.

En ce qui concerne le dossier de la SCI [2], M. [W] produit l'attestation de M. [U] qui atteste que M. [W] a été l'interlocuteur pour la vente de ce bien et que c'est avec lui qu'a été signé le mandat ainsi que la proposition de vente. Par ailleurs, M. [P] explique que M. [U] vit maritalement avec sa fille, qu'il a détenu des parts dans cette SCI de 2006 à 2008 et qu'il l'a chargé de la négociation et des visites avec les agences immobilières, ce pourquoi il lui avait fait une procuration pour signer un mandat de vente avec la société [5], son contact étant M. [W]. Il précise que ce dernier n'était plus présent dans la société au moment de la signature de l'acte authentique.

Aussi, et alors qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause l'attestation de M. [U] au vu de celle dressée par M. [P], il en résulte suffisamment que M. [W] est à l'origine du mandat de vente signé avec la SCI [2]. Dès lors, s'il ne pouvait effectivement prétendre à une commission de 25% pour ne pas avoir été présent lors de l'acte authentique, il doit néanmoins percevoir 12,5% de la commission hors taxe perçue par la société [1].

A défaut pour la société [1] de produire la facture en cause, il sera retenu, comme le soutient M. [W] qu'elle a perçu une commission de 12 000 euros, soit une commission hors taxe de 10 000 euros et il est donc dû à M.[W] la somme de 1 250 euros au titre du droit de suite sur la vente du dossier de la SCI [2], sans qu'il ne puisse davantage prétendre à des congés payés sur cette somme.

Sur la demande de répétition de l'indu

La société [1] explique que le contrat de travail de M. [W] prévoyait une rémunération exclusivement constituée d'un pourcentage sur des commissions perçues par l'agence avec néanmoins le versement d'une rémunération forfaitaire de 1 800 euros par mois à titre d'avance sur commissions et un minimum assuré par l'employeur à hauteur de '13x le minimum brut mensuel garanti par la convention collective (1 300 euros)'.

Or, elle relève que ce montant de 1 800 euros qui lui a été versé tout au long de la relation contractuelle n'a pas été couvert par les commissions auxquelles M.[W] a pu prétendre et qu'il restait ainsi devoir 725 euros au titre de l'année 2019, 7 884 euros au titre de l'année 2020, sommes desquelles doivent être soustraites celles de 1 458 euros au titre de son droit de suite après le licenciement et de 1 801 euros due au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence et congés payés afférents. Dès lors, elle réclame le remboursement de la somme de 5 350 euros.

En réponse, M. [W] relève que la société [1] ne lui a pas transmis le décompte trimestriel de ses commissions contractuellement prévu, ce qui ne lui permet pas de vérifier que les montants allégués sont exacts, sans que le tableau annuel versé aux débats qui n'est corroboré par aucun autre élément soit de nature à suppléer cette carence et il considère donc que la société [1] doit être déboutée de sa demande de répétition de l'indu.

Bien plus, tout en reconnaissant devoir la somme de 869 euros à la société [1] au titre de l'année 2019, sauf à déduire 153,15 euros au titre du treizième mois proratisé qu'il n'a pas perçu, il estime que c'est la société [1] qui lui est redevable d'un rappel de salaire au titre de l'année 2020.

Ainsi, il relève qu'elle a basé ses calculs sur un salaire conventionnel de 1 300 euros alors même que celui-ci a été revalorisé à 1 450 euros à compter de janvier 2020, si bien qu'il aurait dû recevoir la somme de 17 189,97 euros en 2020, congés payés compris, alors qu'il n'a perçu que la somme de 12 592,99 euros comme cela ressort du cumul annuel apparaissant sur le bulletin de salaire de décembre 2020, soit une somme due au titre de cette année de 4 596,98 euros.

En l'espèce, il résulte de l'article 5.1 du contrat de travail de M. [W] qu'en contrepartie des fonctions exercées, il percevrait une rémunération constituée exclusivement par un pourcentage des commissions sur transactions encaissées par l'employeur du fait de son activité mais qu'il percevrait en tant qu'avance sur commissions une rémunération forfaitaire de 1 800 euros brut par mois d'activité entier, (réduction au prorata des absences), sans que sa rémunération annuelle calculée sur l'année civile puisse être inférieure à treize fois le minimum brut mensuel garanti par la convention collective.

A titre liminaire, il convient d'indiquer que la somme de 12 592,99 euros apparaissant sur le cumul de salaire de décembre 2020 revendiqué par M. [W] comme étant ce qu'il a perçu durant l'année 2020 ne correspond pas à ce qu'il a réellement perçu de la part de la société [1] dès lors que la lecture de l'ensemble des bulletins de salaire permet de relever qu'une erreur a été commise en novembre 2020 puisque la somme de 2 225 euros versée ce mois-là n'a pas été reprise dans le cumul de l'année. Par ailleurs, au cours du mois de décembre, il a été déduit du cumul les sommes devant être reversées par M. [W] au titre des avances sur commissions, lesquelles sommes n'ont cependant pas été payées par M. [W].

Aussi, pour apprécier les sommes dues de part et d'autre, la cour examinera les sommes versées mois par mois.

Par ailleurs, il doit être indiqué que s'il est exact que la société [1] ne justifie pas de la transmission trimestrielle des commissions dues à M.[W], pour autant, cette absence de transmission qui a pour seul objectif d'apporter une information claire au salarié quant aux commissions versées ne peut avoir pour effet de rendre inopposables à l'employeur les commissions perçues par M. [W].

En outre, s'il n'est pas produit ce compte-rendu trimestriel, pour autant, la société [1] a listé mensuellement dans un tableau produit aux débats le nom de chacune des affaires ayant conduit au versement d'une commission avec la précision du montant de celle-ci, ce qui permet à M. [W] d'avoir une information précise sur les sommes qui lui étaient dues et ce, d'autant qu'il est également produit les factures afférentes au montant des commissions perçues par la société.

Aussi, et alors que M. [W] n'apporte aucune pièce permettant de dire qu'il aurait réalisé d'autres ventes, hormis celles évoquées au titre de son droit de suite, il convient de retenir que la société [1] justifie des commissions dues à M. [W] durant la relation contractuelle.

Une fois ces précisions apportées, alors que M. [W] reconnaît devoir la somme de 869 euros au titre de l'année 2019, sauf à déduire 153,15 euros correspondant au 13ème mois proratisé, laquelle somme lui est effectivement due au regard des termes du contrat de travail, il convient de retenir qu'il reste redevable de la somme de 715,85 euros au titre de l'année 2019.

Par ailleurs, pour la période du 1er janvier au 22 décembre 2020, date du début de la mise à pied conservatoire, compte tenu de la revalorisation du salaire minimum conventionnel en janvier 2020 à 1 450 euros, il aurait dû percevoir 13 fois 1 450 euros proratisé pour le mois de décembre, soit un total de 18 425,87 euros, sans que la société [1] puisse s'affranchir du paiement du minimum conventionnel pour les mois durant lesquels M. [W] a perçu des indemnités de chômage partiel, sauf évidemment à en tenir compte dans les sommes qu'il a perçues.

Ainsi, chômage partiel compris, au vu des bulletins de salaire, M. [W] a perçu durant l'année 2020 un total de 22 018,83 euros, soit un trop-perçu de 3 592,96 euros.

Néanmoins, la société [1] reconnaît lui devoir la somme de 1 458 euros au titre d'une commission versée en janvier 2021, de même qu'elle indique lui devoir l'indemnité compensatrice de non-concurrence augmentée des congés payés afférents, soit 1 801,82 euros.

Dès lors, M. [W] reste redevable de la somme de 333,14 euros au titre de l'année 2020.

Sur le décompte final

Alors que M. [W] devait à la société [1] la somme de 1 048,99 euros à titre de trop-perçu pour les années 2019 et 2020, somme de laquelle doit néanmoins être déduite celle due par la société [1] au titre du droit de suite, soit 1 250,33 euros, il convient de condamner la société [1] à payer à M. [W] la somme de 201,34 euros à titre de rappel de salaire, outre 20,13 euros au titre des congés payés afférents.

II. Sur les demandes relatives à la clause de non-concurrence.

La société [1] soutient que M. [W] a violé la clause de non-concurrence contractuellement prévue et ce, dès janvier 2021, comme le démontre le constat d'huissier qu'elle produit et ce que le salarié ne dément d'ailleurs pas, aussi, réclame-t-elle paiement de la clause pénale, sans qu'il puisse être retenu comme base de calcul la somme de 12 592,99 euros tel que l'a fait le conseil de prud'hommes alors que M. [W] a perçu 19 484 euros à titre de salaire sur l'année 2020, dont à déduire 7 884 euros au titre du trop-versé, soit une clause pénale s'élevant à 11 600 euros.

Elle conteste par ailleurs qu'il puisse lui être opposé la nullité de la clause de non-concurrence alors même que la contrepartie financière prévue à hauteur de 15% du salaire correspond à ce qui était prévu dans la convention collective alors applicable et que cette contrepartie financière n'a pas vocation à se substituer à un salaire. Elle relève en outre qu'elle avait un intérêt parfaitement légitime à prévoir cette clause de non-concurrence au regard de l'activité professionnelle de M. [W] qui mettait en relation acquéreur et vendeur et bénéficiait donc du portefeuille clientèle, étant d'ailleurs noté que la convention collective elle-même prévoit une telle clause. Enfin, elle conteste avoir su que M. [W] intervenait sur son secteur, le pensant en Seine-et-Marne.

Enfin, elle estime que la clause pénale qui prévoit le reversement d'un an de salaire n'est pas excessive au regard de la jurisprudence constante, laquelle rappelle par ailleurs que l'employeur n'a pas à démontrer l'existence et l'étendue de son préjudice. Elle ajoute que M. [W], malgré la sommation qui lui a été faite de justifier des commissions perçues entre janvier 2021 et janvier 2022 n'y a toujours pas déféré. Aussi, elle s'oppose à toute réduction de cette clause pénale.

M. [W] soutient que la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail est nulle et ce, d'une part, en raison d'une contrepartie dérisoire et d'autre part, en ce qu'elle n'avait pas un caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

S'agissant de la contrepartie, il relève qu'elle était de 15% de son salaire alors même que la convention collective applicable prévoit qu'elle doit être de 20%. Il note en outre que ces 15% correspondent à 217,50 euros mensuels, ce qui ne permet à aucun salarié de vivre avec un tel montant, étant ajouté qu'elle n'a pas été versée, l'employeur estimant pouvoir la compenser avec une prétendue avance sur commissions.

Il estime par ailleurs qu'en ne consultant que le 9 octobre 2022, soit plus de six mois après l'expiration de la clause, le registre spécial des agents commerciaux, la société [1] fait la preuve du caractère non indispensable de la clause de non-concurrence, sachant qu'il ressort de plusieurs témoignages qu'elle avait connaissance dès le début de l'activité qu'il menait.

A titre subsidiaire, il demande à la cour de réduire la clause pénale à un euro symbolique à défaut de tout préjudice subi par la société [1], étant néanmoins précisé que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu pour calculer le montant de la clause pénale le salaire brut annuel figurant sur le bulletin de salaire de décembre 2020 comme prévu dans la clause de non-concurrence.

Conformément au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. (Soc., 10 juillet 2002, pourvoi n° 00-45.135)

La validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion et la convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l'affecte. (Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n°09-68.537)

Néanmoins, à défaut de dispositions particulières excluant leur application aux salariés antérieurement soumis à une clause de non-concurrence, les dispositions plus favorables de la convention collective relatives au montant de la contrepartie financière, dont le paiement ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail, doivent recevoir application. (Soc., 4 octobre 2007, pourvoi n° 06-41.269)

En l'espèce, il était prévu au contrat de travail une clause de non-concurrence rédigée de la manière suivante :

'Pour préserver les intérêts de l'employeur, en cas de rupture du présent contrat pour quelque cause et à quelque époque que ce soit, compte-tenu de ses fonctions et des informations de nature commerciale auxquelles il a eu accès à l'occasion de ses fonctions, M. [W] [X] s'interdit de s'intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute activité ou société concurrente, à savoir : l'achat ou vente de tous types de biens meubles (fonds de commerce, droit au bail, etc..) ou immeubles.

Cette interdiction de concurrence, qui est acceptée sans réserve, est limitée au secteur géographique suivant : 50 kilomètres autour du secteur géographique occupé par le salarié au moment de son départ et du secteur occupé par le salarié trois mois avant la rupture du contrat.

La durée de l'interdiction est de 12 mois quel que soit l'auteur ou le motif de la rupture du contrat de travail.

En contrepartie de cette clause de non-concurrence, le salarié percevra, chaque mois à terme échu, à compter de la cessation effective de son activité et pendant toute la durée de l'interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par lui au cours des 3 derniers mois d'activité passés dans l'entreprise, étant entendu que les primes de toute nature (de même que les frais professionnels) en sont exclues. La contrepartie financière versée sera brute.

Dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la rupture du contrat par l'employeur ou le salarié, l'employeur pourra néanmoins renoncer à l'application de la clause de non-concurrence en portant sa décision par écrit par lettre recommandée avec accusé de réception à la connaissance du salarié. Ce dernier ne pourra dans ce cas prétendre à l'indemnité. L'employeur pourra le cas échéant réduire la durée de la clause. La durée du versement de l'indemnité sera alors réduite dans les mêmes proportions.

En cas de violation de la clause, M. [W] [X] sera automatiquement redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent au montant de la rémunération totale brute des 12 derniers mois de salaires ou s'il a une ancienneté inférieure à 12 mois, à la totalité des salaires perçus sans préjudice de la réparation du dommage réellement subi par l'entreprise qu'elle pourrait faire reconnaître en justice.

La société [1] sera pour sa part libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière.

Le paiement de cette somme n'est pas exclusif du droit que la société [1] se réserve de poursuivre M. [W] [X] en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle.'

A titre liminaire, il doit être précisé qu'il ressort du contrat de travail de M. [W] que 'dans le cas où les commissions dues lors de l'établissement du décompte sont inférieures aux avances faites, les soldes négatifs sont reportés pour l'établissement des décomptes suivants'.

Par ailleurs, il convient d'indiquer que la société [1] rapporte la preuve de la violation de la clause de non-concurrence par M. [W], et ce, dès le 27 janvier 2021, en versant aux débats un constat d'huissier du 9 novembre 2022 aux termes duquel il a été constaté que M. [W], conseiller immobilier pour le groupement [6], a publié diverses transactions ou propositions de transactions liées à des biens immobiliers dans des secteurs géographiques éloignés de moins de 50 km des villes d'[Localité 4], [Localité 5], [Localité 6] et [Localité 7] et qu'il se présente d'ailleurs comme conseiller immobilier à [Localité 6], et ce, alors que son contrat de travail désignait ces quatre villes comme relevant de son secteur d'activité.

Au-delà de cette question, il convient d'apprécier si la clause de non-concurrence était valable.

Au moment de la conclusion du contrat de travail, était applicable l'article 9 de l'annexe IV relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, lequel prévoyait qu'en contrepartie de la clause de non-concurrence le négociateur percevrait, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l'interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15 % de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par lui au cours des trois derniers mois d'activité passés dans l'entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels en seraient exclus.

Ce n'est ainsi que dans sa version en vigueur depuis le 1er juin 2020 qu'a été prévue une augmentation de cette contrepartie à hauteur de 20% versée dans des conditions par ailleurs identiques.

Aussi, si la société [1] aurait dû verser une contrepartie de 20% au moment de la rupture dès lors que cette disposition était plus favorable au salarié, pour autant, cette modification, postérieure à la date de conclusion de la clause de non-concurrence, n'est pas de nature à entraîner en elle-même la nullité de la clause de non-concurrence initialement conforme aux dispositions de la convention collective en vigueur, et il convient donc d'apprécier si cette contrepartie de 15% était en soi dérisoire et si cette clause était nécessaire aux intérêts légitimes de la société, seuls ces deux critères étant remis en cause par M. [W].

Si M. [W] remet en cause le fait que cette clause de non-concurrence protégeait les intérêts légitimes de la société dans la mesure où ce n'est que le 9 novembre 2022 qu'elle a fait constater sa violation par constat d'huissier, il doit être relevé que, contrairement à ce qu'il soutient, les attestations qu'il produit ne sont pas de nature à établir que la société [1] aurait eu connaissance de cette violation dès l'origine puisqu'il y est simplement mentionné qu'elle savait qu'il travaillait pour '[7]', sans précision quant à son rattachement géographique.

Aussi, au regard de l'activité exercée par M. [W], à savoir conseiller immobilier, laquelle lui donnait accès au portefeuille-clients de la société [1], point central de l'activité, il apparaît que cette clause était nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'employeur, quand bien même la société ne s'est aperçue que tardivement de la violation de la clause, et ce, d'autant plus qu'elle était limitée à une année et à un rayon géographique de 50 km autour du secteur géographique occupé par M. [W].

A cet égard, au regard de la limitation tant géographique que temporelle, il ne peut être considéré qu'une contrepartie de 15% du salaire des trois derniers mois serait dérisoire, étant rappelé que la clause de non-concurrence n'a aucunement vocation à se substituer à un salaire mais n'est que la contrepartie à la limitation de l'exercice d'une activité professionnelle.

Dès lors, il convient de débouter M. [W] de sa demande tendant à voir déclarer nulle la clause de non-concurrence.

Par ailleurs, si M. [W] fait valoir que la société [1] ne lui a pas versé le montant de la contrepartie financière en prétendant qu'elle remboursait les avances sur commissions, en violant la clause dès le mois de janvier 2021, M. [W] ne pouvait en principe prétendre à ce versement, quand bien même la société n'en réclame pas le remboursement, si bien qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la société [1] n'ait pas tenu compte dans ces remboursements sur avances, prévues au contrat de travail, de la contrepartie conventionnellement prévue de 20% .

Aussi, la société [1] est en droit de prétendre au paiement de la clause pénale.

Selon l'article 1231-5 du code civil, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.

La clause pénale, sanction contractuelle du manquement d'une partie à ses obligations, s'applique du seul fait de cette inexécution, sans que le créancier de l'obligation n'ait à rapporter la preuve de son préjudice. (Soc., 27 mars 2024, pourvoi n° 22-14.736)

En l'espèce, s'il est effectivement indifférent que la société [1] ne justifie pas d'un préjudice, la clause pénale prévue dans le contrat de travail qui prévoit une somme fixée forfaitairement au montant de la rémunération totale brute des douze derniers mois de salaires est manifestement excessive dans son montant dès lors qu'elle conduit à priver le salarié de l'ensemble des ressources qu'il a acquises durant la quasi-totalité de la relation contractuelle, sans commune mesure avec l'intérêt de l'entreprise, ni même avec les sommes que cette dernière s'engage à verser pour le respect de la clause de non-concurrence.

Dès lors, cette clause étant manifestement excessive, il convient de réduire le montant dû au titre de la clause pénale, de la limiter à la somme de 5 000 euros et de condamner M. [W] à payer cette somme à la société [1].

III. Sur la demande de compensation

Conformément à l'article 1347 et 1347-1 du code civil, il y a lieu d'ordonner la compensation entre les sommes dues par chacune des parties.

IV. Sur les intérêts

Les sommes allouées à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement de première instance pour les dispositions confirmées et du présent arrêt pour les dispositions prononcées.

V. Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie essentiellement succombante, il y a lieu de condamner M.[W] aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, infirmant sur ce point le jugement, de le débouter de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner à payer à la société [1] la somme de 500 euros sur ce même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement et publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qu'il a dit que M. [X] [W] n'avait pas respecté la clause de non-concurrence ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société [1] à payer à M. [X] [W] la somme de 201,34 euros à titre de rappel de salaires, outre 20,13 euros au titre des congés payés afférents ;

Condamne M. [X] [W] à payer à la société [1] la somme de 5 000 euros au titre de la clause pénale prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence ;

Ordonne la compensation entre ces deux sommes ;

Dit que les sommes allouées à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement de première instance pour les dispositions confirmées et du présent arrêt pour les dispositions prononcées ;

Condamne M. [X] [W] aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

Condamne M. [X] [W] à payer à la société [1] la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [X] [W] de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE