Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-3

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 03 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/ 150

RG 21/13812

N° Portalis DBVB-V-B7F-BIEVY

S.A.S. [1]

S.A.R.L. [2] [Y] [A]

C/

[O] [W]

AGS - CGEA DE [Localité 1] - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST

Copie exécutoire délivrée le 3 Septembre 2026 à :

-Me Béatrice DUPUY, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 27 Août 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01075.

APPELANTES

S.A.S. LES MANDATAIRES, prise en la personne de Me [V] [H], Mandataire judiciaire de la Société [3], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Béatrice DUPUY de l'AARPI SEMELAIGNE DUPUY DELCROIX VIGOUROUX, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. [3], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Béatrice DUPUY de l'AARPI SEMELAIGNE DUPUY DELCROIX VIGOUROUX, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [O] [W], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Jérémie BITAN, avocat au barreau de MARSEILLE

AGS - CGEA DE [Localité 1] - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 4]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 28 Avril 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juillet 2026, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 3 Septembre 2026.

ARRÊT

REPUTE CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Septembre 2026

Signé par Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

La société «L'équipe [Y] [A]» ayant son siège social à [Localité 1], a pour activité les transactions immobilières, négociations et gestion et applique la convention collective nationale de l'immobilier.

Le 04 janvier 1993, M.[O] [W] a été engagé par cette société en qualité de négociateur non VRP, sans contrat écrit.

Par requête du 31 mai 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille de diverses demandes financières relatives à l'exécution du contrat de travail, sollicitant dans des conclusions ultérieures la résiliation judiciaire de celui-ci.

Selon jugement du 27 août 2021, notifié le 30 août, le conseil de prud'hommes en sa formation de départage, a statué ainsi :

Condamne la société à verser à M.[W] les sommes suivantes :

- 15 984 € bruts de rappel de prime d'ancienneté pour la période allant du mois de mai 2015 au mois d'août 2021 inclus, outre 1 598,40 € de congés payés y afférents ;

- 5 608,65 € bruts de rappel de commissions et salaire de base pour la période allant du mois de mai 2015 au mois de mars 2021, outre 560,86 € de congés payés y afférents ;

- 14 114,76 € bruts de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période allant du mois de mai 2015 au mois de mars 2021;

- 9 786,92 € bruts de rappel de 13ème mois pour la période allant du mois de mai 2015 au mois de décembre 2020, outre 978,69 € de congés payés y afférents ;

- 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Le juge départiteur a en outre ordonné à la société de maintenir les éléments de rémunération du salarié conformément aux termes de la présente décision, à savoir :

- verser au salarié tous les mois la prime d'ancienneté qui s'établit depuis janvier 2020 à 243 € par mois en la faisant apparaitre de manière distincte des autres éléments de rémunération dans les bulletins de paie;

- garantir au salarié tous les mois le paiement du salaire de base, et notamment les mois où le montant des commissions dû au salarié s'avère être inférieur au montant du salaire minimal de base et les mois où aucune commission n'est due, sans que l'employeur puisse récupérer les sommes correspondantes au montant du salaire de base ;

- verser au salarié l'indemnité compensatrice de congés payés calculée en application de la règle du 1/10ème avec pour assiette de calcul le montant des commissions réellement versées;

- verser au salarié la prime de 13ème mois avec pour assiette de calcul le 12ème du salaire global brut annuel versé au salarié au cours de l'année considérée ;

- mentionner la qualification de cadre niveau II sur les bulletins de paie ;

- remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulant l'ensemble des condamnations résultant de la présente décision en précisant les périodes sur lesquelles portent les condamnations. Le conseil de prud'hommes n'a pas prononcé d'astreinte et a débouté le salarié de sa demande visant à se faire remettre les bulletins de paie rectifiés mois par mois et année par année, de même que sa demande portant sur la reprise du paiement du salaire minimum brut mensuel en fonctions de la grille de rémunération « cadre 2».

Il a condamné la société à 1 500 € au titre de l'article 700 et aux dépens.

Il a fixé la moyenne des salaires à retenir à la somme de 2 316,55 euros bruts pour l'exécution provisoire de droit mais a dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire de la décision.

Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 29 septembre 2021.

Le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire par jugement du 03 juin 2024 et après avoir prolongé la période d'observation, par décision du 19 janvier 2026, a arrêté un plan de redressement sur dix ans.

Aux termes de leurs dernières conclusions dites n°3 notifiées par voie électronique au greffe le 01 avril 2026, la société et la SAS [1], mission conduite par Me [H], demandent à la cour de :

«INFIRMER le jugement en ce qu'il a :

Condamné la société [4] [Y] [A] à payer les sommes suivantes à Monsieur [W] :

*15 984 € bruts de rappel de prime d'ancienneté de mai 2015 à août 2021, outre 1598,40 € de congés payés afférents ;

*5 608,65 € de rappel de commissions et salaire de base de mai 2015 à mars 2021, outre 560,86€ de congés payés afférents ;

*14 114,76 € de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés de mai 2015 à mars 2021. outre 560,86 € de congés payés y afférents ;

* 9 786,92 € de rappel de 13ème mois de mai 2015 à décembre 2020, outre 978,69 € de congés payés y afférents ;

*3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

*1 500 € au titre de l'article 700.

Ordonné à la société de maintenir les éléments de rémunération du salarié conformément aux termes de la présente décision.

STATUANT À NOUVEAU :

Débouter Monsieur [O] [W] de la demande formulée au titre de la prime d'ancienneté qui résulte d'un calcul erroné et statuant de nouveau fixer la somme due par la société [Y] [A] à verser à Monsieur [W] une somme de à 10 512 € ; comptes arrêtés au 31 décembre 2024. Déclarer satisfactoire l'offre de paiement sur l'indemnité de congés payés à hauteur de la somme de 6 471€ bruts.

Débouter Monsieur [W] de ses demandes plus amples et contraires.

Condamner Monsieur [O] [W] à lui payer à titre d'indemnité la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Le condamner aux entiers dépens. »

Dans ses dernières écritures notifiées par voie électronique au greffe le 03 février 2026, M.[W] demande à la cour de :

« INFIRMER les chefs de jugement critiquées au titre de l'appel incident,

CONFIRMER le jugement entrepris pour le surplus,

DÉBOUTER l'appelant de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions.

En conséquence :

CONDAMNER l'EQUIPE [Y] RADISON au paiement des sommes suivantes à jour au 31 décembre 2025:

o 32 935,59 € au titre des congés payés manquants

o 22 867,11 € au titre des treizièmes mois manquants outre 2286,71 € d'incidence sur congés payés, o 22.957,00 € au titre des primes d'ancienneté outre 2295,7 € d'incidence sur congés payés,

o 64 774,29 € au titre des commissions brutes outre 6377,42 € d'incidence sur congés payés,

o 1426,42 € au titre des frais d'utilisation du véhicule 2024 et 2025,

o 311,76 € au titre des frais d'utilisation professionnelle du téléphone portable 2024 et 2025,

o 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

CONDAMNER l'employeur sous astreinte de 1.000,00 € par infraction constatée à :

o Verser au salarié l'indemnité compensatrice de congés payés calculée en application de la règle du 10ème avec pour assiette de calcul le salaire réellement perçu par le salarié.

o verser au salarié la prime de 13ème mois avec pour assiette de calcul le 12ème du salaire global brut annuel versé au salarié au cours de l'année considérée.

o verser au salarié tous les mois la prime d'ancienneté qui s'établit depuis le mois de janvier 2020 à 243 euros par mois en la faisant apparaitre de manière distincte des autres éléments de rémunération dans les bulletins de paie.

o garantir au salarié tous les mois le paiement du salaire minimum brut mensuel en fonction de la grille de rémunération « cadre 2 » de la convention collective de l'immobilier et notamment les mois où le montant des commissions dû au salarié s'avère être inférieur au montrant du salaire minimum « cadre 2» de la convention collective et les mois où aucune commission n'est due, sans que l'employeur puisse récupérer les sommes correspondant au montant du salaire minimum « cadre 2 » de la convention collective.

o supprimer la pratique des avances sur commission récupérables mises en place depuis mai 2015 non prévues par le statut cadre.

o maintenir des pourcentages de rémunération ventes et locations dans les conditions actuelles telles que figurant sur les bulletins de salaires.

ORDONNER la remise de bulletins de salaire conformes aux dispositions de l'article 41 de la [5] et au statut de Monsieur [W] sous astreinte de 100,00 € par manquement constaté.

ORDONNER sous les mêmes conditions d'astreinte la remise de bulletins de salaires rectificatifs année par année comportant chacun :

- les sommes constitutives du salaire servant d'assiette aux cotisations.

- les cotisations patronales et notamment les cotisations vieillesse.

- les cotisations salariales et notamment les cotisations vieillesse.

CONDAMNER l'Equipe [Y] [A] au paiement d'une somme de 3.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. »

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties susvisées.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur la procédure

A titre liminaire, la cour constate que le salarié n'a pas poursuivi la résiliation judiciaire du contrat de travail et était toujours présent à l'effectif de l'entreprise, lors des débats.

Par ailleurs, au visa de l'article L.625-3 du code de commerce, la Cour de cassation a dit dans un arrêt du 10 novembre 2021 (n°20-14529) que les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective étant poursuivies en présence des organes de la procédure ou ceux-ci dûment appelés, la demande en paiement d'une créance résultant d'un contrat de travail, antérieure au jugement d'ouverture est recevable dès lors que la juridiction prud'homale en est saisie avant l'ouverture de la procédure, et qu'après celle-ci, la juridiction doit, après mise en cause des organes de la procédure, statuer sur son bien fondé et, le cas échéant, constater l'existence de la créance et en fixer le montant au passif de la procédure collective.

Dès lors, il importe peu que les conclusions du salarié tendent à une condamnation au paiement, le présent arrêt étant opposable à l'assurance de garantie des salaires assignée le 10 juillet 2024 à personne habilitée.

Sur la prime d'ancienneté

L'employeur explique que cette prime résulte d'un avenant n°32 du 15 juin 2006 entré en vigueur le 14 septembre 2007 et généralisé à l'ensemble des secteurs et aux négociateurs immobiliers par avenant n°42 du 23 juin 2009.

Il s'appuie sur la recommandation patronale du 15 janvier 2010, pour dire que cette prime n'était applicable au plus tôt qu'à compter du 01 janvier 2010, sous réserve du terme de la période triennale.

Il reproche au juge départiteur d'avoir dit que la prime avait vocation à s'appliquer à compter du mois de janvier 1996 et dès lors d'avoir procédé à un calcul erroné de la créance sur la période non prescrite.

Le salarié soutient avoir été privé du bénéfice de cette prime depuis 1997, celle-ci n'ayant jamais été intégrée au salaire comme a tenté de le faire croire l'employeur dans ses écritures de première instance, relevant au demeurant qu'elle aurait dû figurer sur une ligne distincte du bulletin de salaire. Il précise qu'après le jugement, elle lui a été versée mais pour un montant erroné.

La cour relève que l'employeur ne soutient plus avoir versé la prime comme intégrée au salaire, le juge départiteur ayant constaté au demeurant qu'aucune ligne distincte figurant sur les bulletins de salaire, ne la prévoyait.

L'avenant n° 31 du 15 juin 2006 (ou l'annexe IV de l'avenant n° 83 du 2 décembre 2019 non étendu) à la convention collective nationale de l'immobilier définit le statut des négociateurs immobiliers salariés et pose le principe de la prime d'ancienneté.

Le calcul et l'attribution de la prime suivent les conditions générales prévues par l'article 36 de la convention collective, laquelle a prévu un forfait mensuel de 23 € pour le statut employé porté en janvier 2014 pour le statut cadre (acquis pour le salarié en juin 2013), à 27 euros.

S'il est exact que M.[W] ne peut récupérer les arriérés de la prime à l'époque où elle n'existait pas, le texte conventionnel a prévu «Le décompte de l'ancienneté pour déterminer le versement de la prime d'ancienneté se fait à compter de la dernière période de 3 ans calculée depuis la date de l'embauche», de sorte que c'est à juste titre que le juge départiteur a fait remonter la première tranche triennale au mois de janvier 1996.

Compte tenu de la prescription incluse dans le calcul du salarié, ce dernier est en droit de réclamer le rappel complet de mai 2015 à décembre 2025, étant précisé que les montants forfaitaires par tranche ont été modifiés en 2022 et 2024.

La cour établit le total dû sur la période à la somme de 30 780 euros bruts dont il convient de retrancher les sommes versées à ce titre après jugement, pour 6 660 euros bruts, soit un reliquat à régler de 24 120 euros outre l'incidence de congés payés.

La somme réclamée par le salarié étant inférieure, il convient d'y faire droit.

Sur le rappel de commissions et de salaire de base

La société soutient que les dispositions de l'article 4 de l'avenant n°31 du 15 juin 2006 sont applicables et que contrairement à ce qu'indique le salarié, il était procédé à des régularisations, une fois connu le montant des chiffres réalisés et donne des exemples de 1998 à 2014.

Elle précise qu'il s'agit de payer mensuellement une somme équivalente au salaire minimum conventionnel et non une avance qui serait supérieure, afin de pallier des périodes ponctuelles de baisse d'activité et de respecter le principe de la mensualisation de la rémunération.

Elle indique justifier des régularisations intervenues en 2015 et 2016.

Elle considère que le salarié ne peut se prévaloir d'un usage, s'agissant d'une erreur d'interprétation ou d'une mauvaise application des dispositions conventionnelles par le précédent cabinet d'expertise.

Le salarié explique que pendant 22 ans, il a systématiquement bénéficié du paiement de la totalité de ses commissions ou en l'absence de commissions suffisantes, du salaire minimum sans aucune déduction relative à des avances sur salaires ; il précise qu'à ce titre, à 43 reprises de 1993 à 2015, un complément de salaire lui à été apporté pour atteindre le salaire minimum sans reprise de ce complément le mois suivant.

Il dénonce l'application systématique de déductions soit des retenues injustifiées depuis juin 2015, au demeurant contraires aux textes conventionnels, comme constituant une modification du contrat de travail.

Le juge départiteur a procédé à une analyse année par année de 2015 à mars 2021, aboutissant à des sommes trop versées au salarié mais à un montant plus important dû par la société, justifiant l'allocation d'une somme résiduelle.

Nonobstant l'absence de contrat de travail écrit, le salarié est soumis aux dispositions de l'annexe IV Avenant n°31 du 15 juin 2006 relative au nouveau statut de négociateur immobilier et, dans le silence de cette annexe, aux dispositions de la convention collective nationale qu'elle complète.

Les textes conventionnels prévoient :

«4.2. Salaire minimum

Pour apprécier si le négociateur est rempli de ses droits au regard du salaire minimum brut annuel conventionnel, ne sont pas pris en compte :

' les sommes attribuées au titre des régimes légaux d'intéressement et de participation ;

' les sommes versées par les entreprises aux plans d'épargne salariale ;

' les versements relatifs :

' à toute prime exceptionnelle, notamment la prime liée à la médaille du travail ;

' aux majorations pour heures supplémentaires ;

' aux primes et gratifications à caractère bénévole ou aléatoire ;

' la prime d'ancienneté ;

' les primes ne correspondant pas à la contrepartie d'un travail fourni ;

' les remboursements de frais, la prime de transport ;

' la compensation financière en contrepartie d'une astreinte.

Et d'une façon générale toute somme que la loi, l'administration ou la jurisprudence excluent du salaire pris en compte pour apprécier si le Smic est ou non atteint.

4.2.1. Négociateur immobilier non cadre, VRP et non VRP

' Négociateur VRP : le salaire minimum brut mensuel conventionnel des négociateurs immobiliers VRP non cadres est fixé à 1 540 € par mois complet.

Le montant de ce salaire minimum conventionnel fera l'objet de négociations, chaque année au niveau de la branche, dans le cadre de l'obligation annuelle de négociation sur les salaires.

' Négociateur non VRP : les négociateurs immobiliers non VRP bénéficient d'un salaire minimum brut mensuel conventionnel correspondant au smic.

Le salaire minimum brut annuel conventionnel des négociateurs VRP et non VRP est égal à 13 fois le salaire minimum brut mensuel conventionnel.

4.2.2. Négociateur immobilier cadre, VRP et non VRP

Le salaire minimum brut annuel conventionnel des négociateurs immobiliers cadres est fixé par l'avenant « Salaires » en vigueur (annexe II) selon leur classification.

Le salaire minimum brut mensuel conventionnel correspond au 1/13 du salaire minimum brut annuel conventionnel.

4.2.3. Commissions

La rémunération du négociateur est composée essentiellement ou exclusivement de commissions.

Elle relève du libre accord du négociateur immobilier et de son employeur sous réserve du présent statut; le salaire minimum tel que fixé au présent article 4.2 pouvant constituer en tout ou partie une avance sur commissions.

4.3. Salaire global

Le salaire global brut mensuel contractuel correspond au salaire réel perçu par le négociateur et convenu entre les parties.

Pour l'application des dispositions prévues aux articles 6.2,24.2,25,33,34 et 39 de la convention collective nationale de l'immobilier, le salaire global brut mensuel contractuel des négociateurs est réputé égal au treizième de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant l'ouverture du droit aux indemnités ou rémunération prévues par ces articles.»

Constatant l'absence de document écrit sur la composition et structure de la rémunération, et après examen des bulletins de salaire produits sur l'ensemble de la relation contractuelle, le juge départiteur a dit que :

- la rémunération de M.[W] se composait de commissions (30% sur le chiffre d'affaires des locations, 20% sur celui des ventes),

- il s'agissait d'avances sur commissions.

Le salarié ne peut soutenir utilement un fonctionnement constant de commissions payées et non récupérables alors que les bulletins de salaire démontrent au contraire de très nombreuses récupérations fondées ou pas, l'article 37-3-2 de la convention collective, étant invoqué à tort.

En effet, la pièce 10 du salarié recense les mois entre février 1998 et mars 2015 inclus, sur lesquels, les sommes n'ont pas été récupérées mais la présentation en est trompeuse, puisque cela constitue tout au plus 43 mois sur 204 mois de relation contractuelle soit à peine plus de 21%.

En revanche c'est à tort que le juge départiteur a retenu le salaire de base résultant des bulletins de salaire à hauteur de 1 457,55 euros, alors que le salaire minimum brut annuel pour un cadre de niveau C2 dans la branche de l'immobilier au 1er janvier 2015 était fixé à 30 692 € (avenant n°64 relatif aux salaires minima), montant qui doit s'entendre sur 13 mois, correspondant à l'équivalent mensuel de 2 360,92 euros bruts par mois, soit la somme mentionnée dans les calculs du salarié (pièce 6).

En conséquence, les calculs du juge départiteur concernant un trop versé au salarié doivent être écartés ; dans la mesure où le salarié, dans son décompte année par année (pièce 6) et dans celui portant uniquement sur le rappel de salaire (pièce 11) a explicité ses calculs en mentionnant le salaire minimum, les commissions versées et celles retenues à tort, et en l'absence de tout calcul fait en miroir par la société, laquelle se contente de dire qu'il existe des erreurs sur mars et avril 2017, alors que les chiffres retranscrits par le salarié sont ceux avancés par la société, la cour dit que la société est redevable des sommes visées année par année page 21 des conclusions du salarié, outre l'incidence de congés payés.

Sur la prime de 13ème mois

Au visa de l'article 38 de la convention collective, de l'avenant n°31 du 15 juin 2006 et de la commission d'interprétation du 23 juin 2009, la société soutient que le salaire à prendre en compte est celui de décembre et demande que la somme de 524 € soit déclarée satisfactoire, relevant en outre diverses erreurs dans les calculs effectués par le salarié.

L'intimé fait valoir qu'en l'absence de contrat de travail écrit, toute inclusion du 13ème mois à la rémunération est impossible. Il indique que durant les 22 premières années soit de 1993 au 31 décembre 2015, il a été payé en deux versements semestriels et produit un tableau de la somme due sur la période non prescrite.

Le juge départiteur a considéré que la référence au mois de décembre dans le texte, concernait le paiement de la prime en même temps que le salaire et qu'il fallait tenir compte pour son calcul des rappels de commission et de salaire de base ainsi que des rappels de primes d'ancienneté.

En l'absence de contrat encadrant les commissions, l'employeur était tenu de verser au titre du 13ème mois un montant brut égal au salaire mensuel minimum conventionnel de la catégorie

Dès lors que la cour a fait droit à la demande du salarié concernant sa rémunération en lui octroyant le minimum annuel garanti calculé sur 13 mois, l'obligation conventionnelle de l'employeur est satisfaite, la convention collective n'imposant pas un double paiement.

Dès lors, la demande de M.[W] doit être rejetée.

Sur les congés payés

La société admet une erreur due au logiciel puisque le calcul a été effectué en tenant uniquement compte des avances sur commissions et non des commissions réellement versées et propose de régler la somme de 6 471,25 € bruts.

Le salarié invoque l'absence de contrat écrit pour dire que la règle du dixième a vocation à s'appliquer ; il conteste le calcul de l'employeur, relevant qu'il ne tient pas compte de la régularisation au titre des récupérations indues, des commissions non payées, précisant qu'il n'a pas reçu de congés payés de décembre 2015 à juillet 2017 inclus ni en décembre 2020.

La cour constate que la pièce 12 présentée par la société comme la feuille de calcul de la somme restant à payer est inexploitable, le format des chiffres et des lettres étant minime rendant le document illisible et donc non vérifiable, étant précisé que la pièce 10 où la somme proposée est indiquée au titre de la synthèse de la régularisation, est datée du 31 décembre 2019 et ne couvre donc pas la totalité de la période réclamée par le salarié.

Comme l'a dit le juge départiteur, M.[W] n'est pas fondé à solliciter une telle indemnité sur les sommes fixées à la charge de l'employeur au titre des rappels de prime d'ancienneté et de rappels de commissions et salaire de base, pour lesquels il a sollicité une somme au titre des congés payés afférents.

Dans la mesure où au contraire du premier juge, la cour a fait droit aux entières demandes du salarié sur ces points, il n'est pas en droit de cumuler le même avantage deux fois sur les mêmes sommes et doit être débouté de sa demande.

Sur l'exécution fautive du contrat de travail

Le salarié fait valoir que l'employeur a commis plusieurs manquements :

- absence de paiement du salaire de novembre 2016, régularisé seulement en décembre,

- des trop-perçus récupérés à marche forcée, sans respect de l'article L.3251-3 du code du travail,

- le non paiement de congés payés sur deux périodes,

- la perte de la qualification de cadre C2 sur les bulletins de salaire à compter de mai 2015, manquement admis par l'employeur dans son courrier du 29/01/2018 et dans ses conclusions de 1ère instance de 2020, contestée au motif de l'absence d'encadrement réel, la mention étant revenue sur les bulletins de salaire en novembre 2023,

- les bulletins de salaire récapitulatifs,

- délivrance de bulletins de salaire de juin 2022 et septembre 2023 ne respectant aucun minima,

- une exécution provisoire du jugement incomplète,

- des ventes non rémunérées en décembre 2024 et janvier 2025,

- des notes de frais d'utilisation de véhicule et de portable non remboursés en 2024 et 2025.

La société invoque sa bonne foi, précisant que :

- les régularisations opérées résultent d'erreurs commises par son précédent cabinet comptable,

- le règlement du mois de novembre 2016 était suspendu à la validation par le salarié de la proposition de régularisation des commissions et d'un échéancier proposé,

- la mention C2 sur les bulletins de salaire avait été donné à M.[W] par l'ancien comptable afin de prendre en considération ses années d'ancienneté dans l'agence mais conteste qu'il ait pu avoir des fonctions d'encadrement.

Sur ce dernier point, même si la mention sur les bulletins de salaire ne suffit pas à elle seule à démontrer la classification, l'employeur n'a pas dénié le statut cadre de M.[W], qui lui avait été attribué depuis 2013, et ne peut à l'occasion d'une demande accessoire remettre en cause ce statut lequel a été à nouveau mentionné sur les bulletins de salaire postérieurs au jugement.

Comme l'a relevé le juge départiteur, alors que M.[W] n'a rencontré aucune difficulté avec son employeur de janvier 1993 à avril 2015, ce dernier sous prétexte d'un changement de comptable, a modifié unilatéralement les modalités de sa rémunération et alors qu'il savait que la relation contractuelle perdurait sans écrit, n'a pas même tenté de résoudre à l'amiable le litige au besoin par une médiation, à l'égard d'un salarié qui avait plus de 30 ans d'ancienneté.

L'intimé démontre également qu'après le jugement, les injonctions de faire non assorties d'une astreinte et sans exécution provisoire ordonnée, sont restées sans effet et que ses notes de frais en lien avec l'activité professionnelle n'ont pas été remboursées, ce qui fera l'objet d'une condamnation distincte, comme demandé, puisqu'aucun forfait n'a pu être décidé, en l'absence de contrat de travail écrit.

En conséquence, le salarié démontre que certains des manquements persistent et sont en lien avec un préjudice distinct des sommes allouées, de sorte qu'il convient de faire droit à la demande indemnitaire de M.[W] à hauteur de 5 000 euros.

Sur les obligations de faire

Tirant les conséquences des manquements de l'employeur, il convient de prévoir une injonction donnée à la société à la fois pour la poursuite du contrat de travail, au besoin par la formalisation d'un écrit, dont le contenu sera fixé au dispositif, et d'ordonner la délivrance de bulletins de salaire conformes à la présente décision, le tout sous astreinte.

Sur les frais et dépens

L'employeur succombant au principal doit s'acquitter des dépens d'appel, être débouté de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à ce titre payer à M.[W] la somme supplémentaire de 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Fixe au passif de la société «L'équipe [Y] [A]», la créance de M.[O] [W], aux sommes suivantes :

- 22 957,00 euros bruts au titre des primes d'ancienneté

- 2 295,70 € euros bruts au titre des congés payés afférents

- 64 774,29 euros bruts au titre du rappel de salaire de base et des commissions

- 6 477,42 euros bruts au titre des congés payés afférents

- 1 426,42 euros au titre du remboursement des frais du véhicule 2024 et 2025

- 311,76 euros du remboursement des frais du téléphone portable 2024 et 2025

- 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

- 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Ordonne à la société «L'équipe [Y] [A]», à défaut d'établissement d'un contrat écrit conforme au statut du salarié et à la présente décision, de :

- garantir au salarié tous les mois le paiement du salaire minimum brut mensuel en fonction de la grille de rémunération « cadre 2 » de la convention collective de l'immobilier et notamment les mois où le montant des commissions dû au salarié s'avère être inférieur au montrant du salaire minimum « cadre 2 » de la convention collective, et les mois où aucune commission n'est due, sans que l'employeur puisse récupérer les sommes correspondant au montant du salaire minimum « cadre 2 » de la convention collective,

- maintenir des pourcentages de rémunération ventes et locations dans les conditions actuelles telles que figurant sur les bulletins de salaires,

- verser au salarié tous les mois la prime d'ancienneté qui s'établit depuis le mois de janvier 2020 à 243 euros par mois en la faisant apparaitre de manière distincte des autres éléments de rémunération dans les bulletins de paie,

- verser au salarié l'indemnité compensatrice de congés payés calculée en application de la règle du 10ème avec pour assiette de calcul le salaire réellement perçu,

- verser au salarié la prime de 13ème mois avec pour assiette de calcul le 12ème du salaire global brut annuel versé au salarié au cours de l'année considérée,

- délivrer des bulletins de salaire conformes au statut du salarié,

Dit que la société «L'équipe [Y] [A]» devra remettre à M.[W] des bulletins de salaire récapitulatifs de l'année 2015 à l'année 2025 incluse, mentionnant année par année, chacun, les sommes constitutives du salaire servant d'assiette aux cotisations, les cotisations patronales et salariales notamment les cotisations vieillesse,

Dit qu'à défaut d'exécution totale ou partielle de ces injonctions dans le délai de trois mois à compter de la notification de l'arrêt, la société «L'équipe [Y] [A]» y sera contrainte sous astreinte de 300 € par jour de retard, pendant 90 jours,

Déclare le présent opposable à l'Unedic [6] DE [Localité 1],

Déboute M.[W] de ses autres demandes,

Condamne la société «L'équipe [Y] [A]» aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT