Chambre sociale — pourvoi n° 88-42.795

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par M. Marcel X..., demeurant ... (Seine-et-Marne),

en cassation d'un arrêt rendu le 11 mars 1988 par la cour d'appel de Paris (21me chambre B), au profit de la société anonyme Continent, route de Croissy, Torcy (Seine-et-Marne),

défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 mai 1990, où étaient présents :

M. Cochard, président, Mme Blohorn-Brenneur, conseiller référendaire rapporteur, MM. Waquet, Renard-Payen, Boittiaux, Bèque, conseillers, Mlle Y..., Mme Marie, conseillers référendaires, M. Gauthier, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Blohorn-Brenneur, les observations de la SCP Tiffreau et Thouin-Palat, avocat de la société Continent, les conclusions de M. Gauthier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen :

Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 mars 1988), M. X... a été engagé en qualité de gardien de nuit par la société Continent hypermarché à compter du 7 février 1977 et a été licencié le 29 avril 1982 ; Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que, d'une part, M. X... avait formulé par l'intermédiaire du cahier de service, sa demande de congés, contresignée par son supérieur hiérarchique, prés de cinq mois avant son départ, sans que cela ne suscite d'observation de la direction jusqu'à la proximité immédiate de son départ ; que M. X... était ainsi fondé à considérer que ses dates de départ en congés avaient été acceptées ; alors que, d'autre part, il résulte de l'article L. 223-7 du Code du travail que l'employeur doit fixer la date des congés payés un mois avant le départ de son salarié ; qu'en constatant que l'employeur n'avait pas fixé la période des congés de M. X..., sans pour autant considérer qu'il avait accepté les dates proposées par son salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 223-7 du Code du travail ; alors que, enfin, l'article L. 223-7 du Code du travail imposait à l'employeur de fixer la date des congés de son salarié, un mois avant le départ de celui-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé en permettant à la société d'imposer à son salarié, la date de départ du 4 avril 1982 qu'elle n'avait elle-même fixée que le 31 mars 1982 ; Mais attendu que les juges du fond ont estimé que le salarié n'était

pas fondé à considérer

que les dates de départ en congés qu'il avait formulées sur le cahier de nuit avaient été acceptées et qu'il n'était pas établi que l'employeur ait effectué une modification des dates fixées par lui dans le délai d'un mois avant la date retenue pour le départ du salarié ; que le premier moyen n'est pas fondé ; Et sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié reproche encore à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de rappel de salaire pour travail occasionnel le dimanche, alors que, s'il est exact que les nuits du samedi à dimanche et de dimanche à lundi faisaient l'objet d'une permanence de garde, le caractère occasionnel du travail doit s'apprécier au regard de chaque salarié individuellement considéré, et non au regard de la permanence de tel ou tel service de l'entreprise ; que la Cour a ainsi violé la convention collective ; Mais attendu que les juges du fond, qui ont apprécié la situation de M. X..., ont estimé qu'il n'avait pas accompli un travail occasionnel le dimanche ; que le deuxième moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié reproche enfin à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de rappel de salaire postérieurement au mois de juin 1981, alors que la modification du contrat de M. X... par suppression du gardiennage le dimanche entraînant la suppression de la majoration conventionnelle, il s'agissait nécéssairement d'une modification substantielle du contrat ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la suppression de gardiennage le dimanche avait été réalisée par un réaménagement des horaires du travail, sans diminution du temps global de travail ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a décidé qu'il n'y avait pas eu une modification substantielle du contrat de travail ; que le moyen doit être rejeté ; PAR CES MOTIFS :

REJETE le pourvoi ;