Chambre sociale — pourvoi n° 93-40.195

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par la société Immobilière du parc, société anonyme, dont le siège est ...,

en cassation d'un arrêt rendu le 27 juillet 1992 par la cour d'appel de Metz (Chambre sociale), au profit de M. Vivian X..., demeurant 90, Boucle du Breuil, Elange, 57100 Thionville,

défendeur à la cassation ;

LA COUR, en l'audience publique du 23 janvier 1996, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Bèque, conseiller rapporteur, MM. Le Roux-Cocheril, Ransac, Mme Aubert, conseillers, Mmes Pams-Tatu, Barberot, conseillers référendaires, M. Lyon-Caen, avocat général, Mlle Barault, greffier de chambre;

Sur le rapport de M. le conseiller Bèque, les conclusions de M. Lyon-Caen, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 27 juillet 1992), que M. X..., engagé le 4 novembre 1985 par la société Immobilière du parc en qualité de négociateur, a été licencié le 12 juillet 1989;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié diverses sommes en application de la convention collective nationale des agents immobiliers, alors, selon le moyen, d'abord, que le contrat de travail de M. X... ne faisait aucune référence à une convention collective de l'immobilier; alors, ensuite, que ladite convention ne s'appliquait qu'aux organisations professionnelles adhérentes dont la société Immobilière du parc n'a jamais fait partie; alors, encore, que la convention collective à laquelle se réfère la cour d'appel n'a été élargie aux agents immobiliers que le 27 octobre 1989 par avenant n° 3; que M. X..., ne faisant plus partie du personnel de la société depuis le 12 juillet 1989, il ne peut se prévaloir de cette convention collective rétroactivement; alors, enfin, que l'article 38 de la convention collective précise que "pour les salariés dont la rémunération comporte un pourcentage ou une participation variable, le treizième mois pourra être imputé jusqu'à due concurrence sur les sommes perçues à ce titre"; que le salaire de M. X... étant principalement constitué d'un pourcentage largement supérieur au treizième mois réclamé, le salarié ne pouvait donc, même après l'extension de la convention collective, prétendre à ce treizième mois;

Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt, ni des pièces du dossier que la société ait soutenu devant la cour d'appel que la convention collective de l'immobilier était inapplicable, dès lors que son extension aux agents immobiliers n'était intervenue que postérieurement au licenciement de M. X... et que l'article 38 de cette convention collective ne pouvait être invoqué pour justifier une condamnation de la société au paiement d'un treizième mois lorsque le salarié, comme M. X..., était rémunéré par un pourcentage ou une participation variable; que les moyens sont donc nouveaux et qu'étant mélangés de fait et de droit, il sont, en tant que tels, irrecevables;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Immobilière du parc, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du cinq mars mil neuf cent quatre-vingt-seize.