Chambre sociale — pourvoi n° 89-40.338

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par la société Air express international, société anonyme dont le siège social est à Roissy (Val-d'Oise), BP. 10 406, Y... Charles de Gaulle,

en cassation d'un arrêt rendu le 9 novembre 1988 par la cour d'appel de Paris (21e chambre, section A), au profit de M. Daniel B..., demeurant à La Chapelle en Serval (Oise), Tiers-sur-Thève, ...,

défendeur à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 5 juin 1990, où étaient présents :

M. Cochard, président, M. Combes, conseiller rapporteur, MM. Guermann, Saintoyant, Vigroux, Zakine, Ferrieu, Monboisse, conseillers, M. Z..., Mme A..., M. X..., Mlle C..., M. Fontanaud, conseillers référendaires, M. Picca, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Combes, les observations de Me Choucroy, avocat de la société Air express international, les conclusions de M. Picca, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique :

Attendu que la société Air express international fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 9 novembre 1988) de l'avoir condamnée à payer à M. B... entré à son service le 2 janvier 1981 une somme en complément de primes de soirée et de samedi en période de congés payés, alors, selon le moyen, d'une part, que, pour qu'une prime ou une gratification entre dans l'assiette de l'indemnité de congés payés, il faut notamment qu'elle constitue un élément de rémunération correspondant à un droit pour le salarié, susceptible d'être juridiquement sanctionné ; qu'en l'espèce, la société Air express international faisait valoir, dans ses écritures, que les primes de soirée et de samedis litigieuses n'étaient accordées qu'à des conditions fixées discrétionnairement par l'employeur, qu'elles "n'avaient aucun caractère de généralité, et qu'elles ne constituaient pas un élément de rémunération correspondant à un droit pour le salarié", de sorte que, manque de base légale, au regard des dispositions des articles L. 223-11 et suivants du Code du travail, l'arrêt attaqué qui considère que lesdites primes doivent être incluses dans le calcul de l'indemnité de congés payés parce qu'il s'agit d'éléments du salaire, sans s'expliquer sur le moyen sus-rappelé des conclusions de la société, ni vérifier si lesdites primes avaient un caractère obligatoire ou bénévole pour l'employeur ; Mais attendu que la cour d'appel devant laquelle il n'avait pas été soutenu que les primes litigieuses régulièrement versées, représentaient un remboursement de frais ou étaient liées à des

conditions exceptionnelles de travail, a, à bon droit décidé, répondant ainsi aux conclusions invoquées, que destinées à compenser une servitude permanente de l'emploi, elles constituaient un élément constant de la rémunération devant être retenu pour le calcul de l'indemnité de congés payés ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Et sur la demande reconventionnelle :

Attendu qu'il est équitable d'allouer au défendeur une somme de 2 000 francs sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;