Cour de cassation · 17 septembre 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n° Y 14-12. 106, Z 14-12. 107et E 14-12. 112 ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon les jugements attaqués rendus en dernier ressort (Toulouse, 21 novembre 2013), que Mme X... et deux autres salariées travaillant pour l'association Agir soigner éduquer insérer ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en rappel de salaires ;

Attendu que l'employeur fait grief aux jugements de le condamner à payer aux salariées diverses sommes à titre de rappels de salaire et de congés payés ainsi qu'à titre de dommages-intérêts, de dire recevable le syndicat CGT des Actifs et Retraités de l'ASEI en son intervention, et de constater qu'il avait été statué sur la demande indemnitaire dans le dossier n° 11/ 1613 alors, selon le moyen :

1°/ que les sommes versées en application de la prime dite d'ancienneté, prévue à l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, résultent d'un avancement d'échelon et constituent donc un élément de salaire à retenir pour déterminer si le minimum conventionnel est atteint ; qu'en décidant le contraire, le conseil de prud'hommes a violé ce texte, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

2°/ que, par application de l'avenant du 25 mars 2002, la prime décentralisée, versée au taux de 3 % du salaire brut de base à l'ensemble des salariés, est un élément du salaire dès lors qu'en cas d'absence du salarié elle est prise en considération dans le calcul des retenues pour sa valeur strictement proportionnelle à l'absence et correspond donc à la contrepartie directe et exclusive de la prestation de travail fournie ; que, pour avoir affirmé le contraire, au motif inopérant de l'intitulé de son critère d'attribution sans rechercher, comme elle y était invitée, le mode de calcul de la prime décentralisée qui établissait qu'elle rémunérait la prestation effective de travail, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

3°/ que le conseil de prud'hommes, qui a constaté que les salariés avaient intégré dans leur demande des avantages repas qui n'étaient pas dus puisque devant être inclus dans l'assiette de calcul du SMIC et qui fait néanmoins droit à l'intégralité de leur demande, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et, partant, a violé l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

Mais attendu que le conseil de prud'hommes qui a constaté que le critère d'attribution de la prime décentralisée était le non-absentéisme, a légalement justifié sa décision ; que le moyen qui, en sa première branche développe une position contraire à celle soutenue devant les juges du fond et qui, en la troisième, ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne l'association Agir soigner éduquer insérer aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille quinze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi n° Y 14-12. 106 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association Agir soigner éduquer insérer.

Il est fait grief au jugement attaqué D'AVOIR condamné l'association ASEI à payer à Mme X... les sommes de 1. 455, 35 € à titre de rappel de salaire, 145, 53 € au titre des congés payés y afférents et celle de 300 € à titre de dommages et intérêts et D'AVOIR reçu le syndicat CGT des Actifs et Retraités de l'ASEI en son intervention, et constaté qu'il avait été statué sur la demande indemnitaire dans le dossier n° 11/ 1613 ;

AUX MOTIFS QUE le débat est celui de déterminer si, pour la période comprise entre la limite de la prescription quinquennale et l'entrée en vigueur de l'avenant du 3 avril 2009, le SMIC a été respecté ;

Que la question qui oppose les parties est celle des éléments qui doivent ou non être inclus dans la rémunération devant être comparée au SMIC applicable pour chaque période ; que la règle est en elle-même claire puisque le salaire qui ne peut être inférieur au SMIC est la part de rémunération qui correspond directement à la contrepartie du travail effectif ; que cela est toutefois compliqué en présence d'une rémunération complexe comprenant diverses primes par la détermination effective de ce qui relève d'une contrepartie du travail direct et de ce qui ne l'est pas ; qu'il convient donc d'apprécier chacun des éléments de rémunération tels qu'issus de l'avenant du 25 mars 2002 portant rénovation de la convention collective de 1951 ;

Que l'ASEI considère que la prime d'ancienneté doit être incluse dans le salaire aux fins de comparaison avec le SMIC ;

Considérant que c'est finalement par un abus de langage que les partenaires sociaux ont donné cette dénomination à cet élément de rémunération, qu'il est exact que le dispositif antérieur tel que fixé en 1951 prévoyait un système de grille indiciaire, largement inspiré du régime des agents publics, où l'avancement d'échelon était pour partie lié à l'ancienneté ; que cependant, la rénovation de la convention collective a entendu modifier ce dispositif en profondeur ; que l'avenant 25 mars 2002 a en effet remplacé le nomenclature initiale par une classification par métiers avec application d'une prime d'ancienneté qui n'existait pas auparavant en tant que tel puisqu'un temps déterminé était affecté à chaque échelon ; qu'il résulte ainsi des dispositions de l'avenant du 25 mars 2002 qu'au salaire de base est appliquée « une prime d'ancienneté de 1 % par an, par année de service effectif ou assimilé ou validé, dans la limite de 30 % » ;

C'est donc bien une véritable prime d'ancienneté qui a été créée puisqu'elle vient non pas rémunérer le travail effectif en tant que tel mais accorder un avantage supplémentaire à raison d'une présence effective ou assimilée comme telle dans l'entreprise ; qu'elle ne constitue plus dans le dispositif actuel un des éléments pris en compte pour le passage d'un échelon à un autre mais bien un élément distinct ; qu'une telle prime doit donc être nécessairement exclue de l'assiette de calcul ; qu'une analyse contraire reviendrait à dire qu'un salarié rémunéré au SMIC ne bénéficierait que de la progression du SMIC et serait finalement privé d'un avantage que les partenaires sociaux ont entendu consentir de manière générale et lié à la durée d'exécution du contrat de travail et donc à la stabilité au sein de l'entreprise ; que cela ne se peut ;

Que la prime d'ancienneté doit donc être effectivement exclue ;

Que l'ASEI considère également que la prime décentralisée doit être incluse dans l'assiette de calcul puisque versée de manière systématique au taux de 3 % et rattachée directement au salaire ; qu'il convient cependant de revenir au dispositif conventionnel ; que les options retenues par les partenaires sociaux au titre de la rénovation conventionnelle et exposées en tant que telles ont précisé que si la prime décentralisée était, comme son nom l'indique, négociée dans ses modalités au sein de chaque établissement, elle avait pour objet de se substituer à l'ancienne prime dite d'assiduité et de ponctualité qui, elle, disparaissait ; que l'annexe III telle que produite par l'ASEI indique d'ailleurs expressément que le critère d'attribution de cette prime est bien le non absentéisme ;

Qu'il ne s'agit donc pas de la contrepartie directe du travail en lui-même mais d'un accessoire dont la détermination dépend de la présence régulière dans l'entreprise ; que cela est tout à fait différent du complément métier avec lequel l'employeur opère une comparaison ;

Que la prime décentralisée doit donc également être exclue ;

Qu'il existe donc bien une difficulté puisque les tableaux produits qui sont exploitables font apparaître que, au moins sur certains mois, une fois ces deux primes déduites, le SMIC n'a pas été respecté ;

Qu'il apparaît enfin, s'agissant des avantages et indemnités repas qu'ils doivent être distingués, que l'avantage en nature repas doit effectivement être inclus dans l'assiette de calcul du SMIC, qu'il ne peut en être de même pour l'indemnité repas puisqu'il résulte des explications concordantes des parties que cette indemnité ne dépend ni du travail effectif, ni même de la présence dans l'entreprise, de sorte qu'elle doit, elle, être exclue ;

Que les tableaux présentés traitent de la même manière l'avantage en nature et l'indemnité ; que les décomptes seront donc tous repris ; qu'il convient d'en déduire l'avantage repas et en comparant mois par mois si, après avoir retiré la somme correspondante, le SMIC a été respecté ; qu'il apparaît que c'est un total de 109, 15 ¿ qui a été à tort exclu de l'assiette de comparaison ; qu'il convient également de ne pas tenir compte des intérêts au taux légal qui ont été intégrés année par année en dehors des conditions de l'anatocisme et alors que seule la convocation en bureau de conciliation du 13 juillet 2011 fait courir les intérêts au taux légal ;

Que, toutefois, le tableau n'est certes pas toujours très explicatif en particulier sur la différence existant entre le « total brut réel » qui correspond à la somme demandée et le total cumulé à fin 2009 qui est finalement supérieur ; qu'il n'est pas précisé si cela tient compte des éléments qu'il convient de déduire ; qu'il reste que, soustraction opérée, la somme demandée est due ;

Qu'après recalcul, il apparaît que le SMIC n'a effectivement pas été respecté chaque mois et que l'ASEI reste donc devoir la somme de 1. 455, 35 € outre celle de 145, 53 € au titre des congés payés y afférents ; que s'agissant du non-respect du SMIC, rémunération garantie au titre de l'ordre public social, cette violation cause nécessairement un préjudice qui n'est pas réparé par les seuls intérêts moratoires ; qu'il y a lieu à dommages et intérêts pour la somme de 300 ¿ ;

Que l'intervention du syndicat est bien fondée ; qu'il a été statué sur la demande indemnitaire dans le dossier enrôlé sous le numéro 11/ 1613 ;

1°) ALORS QUE les sommes versées en application de la prime dite d'ancienneté, prévue à l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, résultent d'un avancement d'échelon et constituent donc un élément de salaire à retenir pour déterminer si le minimum conventionnel est atteint ; qu'en décidant le contraire, le conseil de prud'hommes a violé ce texte, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

2°) ALORS QUE, par application de l'avenant du 25 mars 2002, la prime décentralisée, versée au taux de 3 % du salaire brut de base à l'ensemble des salariés, est un élément du salaire dès lors qu'en cas d'absence du salarié elle est prise en considération dans le calcul des retenues pour sa valeur strictement proportionnelle à l'absence et correspond donc à la contrepartie directe et exclusive de la prestation de travail fournie ; que, pour avoir affirmé le contraire, au motif inopérant de l'intitulé de son critère d'attribution sans rechercher, comme elle y était invitée, le mode de calcul de la prime décentralisée qui établissait qu'elle rémunérait la prestation effective de travail, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

3°) ALORS QUE le conseil de prud'hommes, qui a constaté que la salariée avait intégré dans sa demande des avantages repas qui n'étaient pas dus puisque devant être inclus dans l'assiette de calcul du SMIC et qui fait néanmoins droit à l'intégralité de la demande de la salariée, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et, partant, a violé l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail.

Moyen produit au pourvoi n° Z 14-12. 107 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association Agir soigner éduquer insérer.

Il est fait grief au jugement attaqué D'AVOIR condamné l'association ASEI à payer à Mme Y...-Z... les sommes de 460, 34 € à titre de rappel de salaire, 46, 03 € au titre des congés payés y afférents et celle de 300 € à titre de dommages et intérêts et D'AVOIR reçu le syndicat CGT des Actifs et Retraités de l'ASEI en son intervention, et constaté qu'il avait été statué sur la demande indemnitaire dans le dossier n° 11/ 1613 ;

AUX MOTIFS QUE le débat est celui de déterminer si, pour la période comprise entre la limite de la prescription quinquennale et l'entrée en vigueur de l'avenant du 3 avril 2009, le SMIC a été respecté ;

Que la question qui oppose les parties est celle des éléments qui doivent ou non être inclus dans la rémunération devant être comparée au SMIC applicable pour chaque période ; que la règle est en elle-même claire puisque le salaire qui ne peut être inférieur au SMIC est la part de rémunération qui correspond directement à la contrepartie du travail effectif ; que cela est toutefois compliqué en présence d'une rémunération complexe comprenant diverses primes par la détermination effective de ce qui relève d'une contrepartie du travail direct et de ce qui ne l'est pas ; qu'il convient donc d'apprécier chacun des éléments de rémunération tels qu'issus de l'avenant du 25 mars 2002 portant rénovation de la convention collective de 1951 ;

Que l'ASEI considère que la prime d'ancienneté doit être incluse dans le salaire aux fins de comparaison avec le SMIC ;

Considérant que c'est finalement par un abus de langage que les partenaires sociaux ont donné cette dénomination à cet élément de rémunération, qu'il est exact que le dispositif antérieur tel que fixé en 1951 prévoyait un système de grille indiciaire, largement inspiré du régime des agents publics, où l'avancement d'échelon était pour partie lié à l'ancienneté ; que cependant, la rénovation de la convention collective a entendu modifier ce dispositif en profondeur ; que l'avenant 25 mars 2002 a en effet remplacé le nomenclature initiale par une classification par métiers avec application d'une prime d'ancienneté qui n'existait pas auparavant en tant que tel puisqu'un temps déterminé était affecté à chaque échelon ; qu'il résulte ainsi des dispositions de l'avenant du 25 mars 2002 qu'au salaire de base est appliquée « une prime d'ancienneté de 1 % par an, par année de service effectif ou assimilé ou validé, dans la limite de 30 % » ;

C'est donc bien une véritable prime d'ancienneté qui a été créée puisqu'elle vient non pas rémunérer le travail effectif en tant que tel mais accorder un avantage supplémentaire à raison d'une présence effective ou assimilée comme telle dans l'entreprise ; qu'elle ne constitue plus dans le dispositif actuel un des éléments pris en compte pour le passage d'un échelon à un autre mais bien un élément distinct ; qu'une telle prime doit donc être nécessairement exclue de l'assiette de calcul ; qu'une analyse contraire reviendrait à dire qu'un salarié rémunéré au SMIC ne bénéficierait que de la progression du SMIC et serait finalement privé d'un avantage que les partenaires sociaux ont entendu consentir de manière générale et lié à la durée d'exécution du contrat de travail et donc à la stabilité au sein de l'entreprise ; que cela ne se peut ;

Que la prime d'ancienneté doit donc être effectivement exclue ;

Que l'ASEI considère également que la prime décentralisée doit être incluse dans l'assiette de calcul puisque versée de manière systématique au taux de 3 % et rattachée directement au salaire ; qu'il convient cependant de revenir au dispositif conventionnel ; que les options retenues par les partenaires sociaux au titre de la rénovation conventionnelle et exposées en tant que telles ont précisé que si la prime décentralisée était, comme son nom l'indique, négociée dans ses modalités au sein de chaque établissement, elle avait pour objet de se substituer à l'ancienne prime dite d'assiduité et de ponctualité qui, elle, disparaissait ; que l'annexe III telle que produite par l'ASEI indique d'ailleurs expressément que le critère d'attribution de cette prime est bien le non absentéisme ;

Qu'il ne s'agit donc pas de la contrepartie directe du travail en lui-même mais d'un accessoire dont la détermination dépend de la présence régulière dans l'entreprise ; que cela est tout à fait différent du complément métier avec lequel l'employeur opère une comparaison ;

Que la prime décentralisée doit donc également être exclue ;

Qu'il existe donc bien une difficulté puisque les tableaux produits qui sont exploitables font apparaître que, au moins sur certains mois, une fois ces deux primes déduites, le SMIC n'a pas été respecté ;

Qu'il apparaît enfin, s'agissant des avantages et indemnités repas qu'ils doivent être distingués, que l'avantage en nature repas doit effectivement être inclus dans l'assiette de calcul du SMIC, qu'il ne peut en être de même pour l'indemnité repas puisqu'il résulte des explications concordantes des parties que cette indemnité ne dépend ni du travail effectif, ni même de la présence dans l'entreprise, de sorte qu'elle doit, elle, être exclue ;

Que les tableaux présentés traitent de la même manière l'avantage en nature et l'indemnité ; que les décomptes seront donc tous repris ; qu'il convient d'en déduire l'avantage repas et en comparant mois par mois si, après avoir retiré la somme correspondante, le SMIC a été respecté ; qu'il apparaît que c'est un total de 21, 05 € qui a été à tort exclu de l'assiette de comparaison ; qu'il convient également de ne pas tenir compte des intérêts au taux légal qui ont été intégrés année par année en dehors des conditions de l'anatocisme et alors que seule la convocation en bureau de conciliation du 13 juillet 2011 fait courir les intérêts au taux légal ;

Que, toutefois, le tableau n'est certes pas toujours très explicatif en particulier sur la différence existant entre le « total brut réel » qui correspond à la somme demandée et le total cumulé à fin 2009 qui est finalement supérieur ; qu'il n'est pas précisé si cela tient compte des éléments qu'il convient de déduire ; qu'il reste que, soustraction opérée, la somme demandée est due ;

Qu'après recalcul, il apparaît que le SMIC n'a effectivement pas été respecté chaque mois et que l'ASEI reste donc devoir la somme de 460, 34 € outre celle de 46, 03 € au titre des congés payés y afférents ; que s'agissant du non-respect du SMIC, rémunération garantie au titre de l'ordre public social, cette violation cause nécessairement un préjudice qui n'est pas réparé par les seuls intérêts moratoires ; qu'il y a lieu à dommages et intérêts pour la somme de 300 € ;

Que l'intervention du syndicat est bien fondée ; qu'il a été statué sur la demande indemnitaire dans le dossier enrôlé sous le numéro 11/ 1613 ;

1°) ALORS QUE les sommes versées en application de la prime dite d'ancienneté, prévue à l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, résultent d'un avancement d'échelon et constituent donc un élément de salaire à retenir pour déterminer si le minimum conventionnel est atteint ; qu'en décidant le contraire, le conseil de prud'hommes a violé ce texte, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

2°) ALORS QUE, par application de l'avenant du 25 mars 2002, la prime décentralisée, versée au taux de 3 % du salaire brut de base à l'ensemble des salariés, est un élément du salaire dès lors qu'en cas d'absence du salarié elle est prise en considération dans le calcul des retenues pour sa valeur strictement proportionnelle à l'absence et correspond donc à la contrepartie directe et exclusive de la prestation de travail fournie ; que, pour avoir affirmé le contraire, au motif inopérant de l'intitulé de son critère d'attribution sans rechercher, comme elle y était invitée, le mode de calcul de la prime décentralisée qui établissait qu'elle rémunérait la prestation effective de travail, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

3°) ALORS QUE le conseil de prud'hommes, qui a constaté que la salariée avait intégré dans sa demande des avantages repas qui n'étaient pas dus puisque devant être inclus dans l'assiette de calcul du SMIC et qui fait néanmoins droit à l'intégralité de la demande de la salariée, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et, partant, a violé l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail.

Moyen produit au pourvoi n° E 14-12. 112 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association Agir soigner éduquer insérer.

Il est fait grief au jugement attaqué D'AVOIR condamné l'association ASEI à payer à Mme Dany A...les sommes de 1. 145, 61 € à titre de rappel de salaire, 114, 56 € au titre des congés payés y afférents et celle de 300 € à titre de dommages et intérêts et D'AVOIR reçu le syndicat CGT des Actifs et Retraités de l'ASEI en son intervention, et condamné l'association ASEI à lui payer une somme de 500 € à titre de dommages intérêts ;

AUX MOTIFS QUE le débat est celui de déterminer si, pour la période comprise entre la limite de la prescription quinquennale et l'entrée en vigueur de l'avenant du 3 avril 2009, le SMIC a été respecté ;

Que la question qui oppose les parties est celle des éléments qui doivent ou non être inclus dans la rémunération devant être comparée au SMIC applicable pour chaque période ; que la règle est en elle-même claire puisque le salaire qui ne peut être inférieur au SMIC est la part de rémunération qui correspond directement à la contrepartie du travail effectif ; que cela est toutefois compliqué en présence d'une rémunération complexe comprenant diverses primes par la détermination effective de ce qui relève d'une contrepartie du travail direct et de ce qui ne l'est pas ; qu'il convient donc d'apprécier chacun des éléments de rémunération tels qu'issus de l'avenant du 25 mars 2002 portant rénovation de la convention collective de 1951 ;

Que l'ASEI considère que la prime d'ancienneté doit être incluse dans le salaire aux fins de comparaison avec le SMIC ;

Considérant que c'est finalement par un abus de langage que les partenaires sociaux ont donné cette dénomination à cet élément de rémunération, qu'il est exact que le dispositif antérieur tel que fixé en 1951 prévoyait un système de grille indiciaire, largement inspiré du régime des agents publics, où l'avancement d'échelon était pour partie lié à l'ancienneté ; que cependant, la rénovation de la convention collective a entendu modifier ce dispositif en profondeur ; que l'avenant 25 mars 2002 a en effet remplacé le nomenclature initiale par une classification par métiers avec application d'une prime d'ancienneté qui n'existait pas auparavant en tant que tel puisqu'un temps déterminé était affecté à chaque échelon ; qu'il résulte ainsi des dispositions de l'avenant du 25 mars 2002 qu'au salaire de base est appliquée « une prime d'ancienneté de 1 % par an, par année de service effectif ou assimilé ou validé, dans la limite de 30 % » ;

C'est donc bien une véritable prime d'ancienneté qui a été créée puisqu'elle vient non pas rémunérer le travail effectif en tant que tel mais accorder un avantage supplémentaire à raison d'une présence effective ou assimilée comme telle dans l'entreprise ; qu'elle ne constitue plus dans le dispositif actuel un des éléments pris en compte pour le passage d'un échelon à un autre mais bien un élément distinct ; qu'une telle prime doit donc être nécessairement exclue de l'assiette de calcul ; qu'une analyse contraire reviendrait à dire qu'un salarié rémunéré au SMIC ne bénéficierait que de la progression du SMIC et serait finalement privé d'un avantage que les partenaires sociaux ont entendu consentir de manière générale et lié à la durée d'exécution du contrat de travail et donc à la stabilité au sein de l'entreprise ; que cela ne se peut ;

Que la prime d'ancienneté doit donc être effectivement exclue ;

Que l'ASEI considère également que la prime décentralisée doit être incluse dans l'assiette de calcul puisque versée de manière systématique au taux de 3 % et rattachée directement au salaire ; qu'il convient cependant de revenir au dispositif conventionnel ; que les options retenues par les partenaires sociaux au titre de la rénovation conventionnelle et exposées en tant que telles ont précisé que si la prime décentralisée était, comme son nom l'indique, négociée dans ses modalités au sein de chaque établissement, elle avait pour objet de se substituer à l'ancienne prime dite d'assiduité et de ponctualité qui, elle, disparaissait ; que l'annexe III telle que produite par l'ASEI indique d'ailleurs expressément que le critère d'attribution de cette prime est bien le non absentéisme ;

Qu'il ne s'agit donc pas de la contrepartie directe du travail en lui-même mais d'un accessoire dont la détermination dépend de la présence régulière dans l'entreprise ; que cela est tout à fait différent du complément métier avec lequel l'employeur opère une comparaison ;

Que la prime décentralisée doit donc également être exclue ;

Qu'il existe donc bien une difficulté puisque les tableaux produits qui sont exploitables font apparaître que, au moins sur certains mois, une fois ces deux primes déduites, le SMIC n'a pas été respecté ;

Qu'il apparaît enfin, s'agissant des avantages et indemnités repas qu'ils doivent être distingués, que l'avantage en nature repas doit effectivement être inclus dans l'assiette de calcul du SMIC, qu'il ne peut en être de même pour l'indemnité repas puisqu'il résulte des explications concordantes des parties que cette indemnité ne dépend ni du travail effectif, ni même de la présence dans l'entreprise, de sorte qu'elle doit, elle, être exclue ;

Que les tableaux présentés traitent de la même manière l'avantage en nature et l'indemnité ; que les décomptes seront donc tous repris ; qu'il convient d'en déduire l'avantage repas et en comparant mois par mois si, après avoir retiré la somme correspondante, le SMIC a été respecté ; qu'il apparaît que c'est un total de 104, 80 € qui a été à tort exclu de l'assiette de comparaison ; qu'il convient également de ne pas tenir compte des intérêts au taux légal qui ont été intégrés année par année en dehors des conditions de l'anatocisme et alors que seule la convocation en bureau de conciliation du 13 juillet 2011 fait courir les intérêts au taux légal ;

Que, toutefois, le tableau n'est certes pas toujours très explicatif en particulier sur la différence existant entre le « total brut réel » qui correspond à la somme demandée et le total cumulé à fin 2009 qui est finalement supérieur ; qu'il n'est pas précisé si cela tient compte des éléments qu'il convient de déduire ; qu'il reste que, soustraction opérée, la somme demandée est due ;

Qu'après recalcul, il apparaît que le SMIC n'a effectivement pas été respecté chaque mois et que l'ASEI reste donc devoir la somme de 1145, 61 € outre celle de 114, 56 € au titre des congés payés y afférents ; que s'agissant du non-respect du SMIC, rémunération garantie au titre de l'ordre public social, cette violation cause nécessairement un préjudice qui n'est pas réparé par les seuls intérêts moratoires ; qu'il y a lieu à dommages et intérêts pour la somme de 300 € ;

Que l'intervention du syndicat est bien fondée ; que le non-respect du SMIC cause tout aussi nécessairement un préjudice à l'intérêt collectif de la profession, de sorte qu'il y a lieu à dommages intérêts dont le montant sera fixé à 500 € ;

1°) ALORS QUE les sommes versées en application de la prime dite d'ancienneté, prévue à l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, résultent d'un avancement d'échelon et constituent donc un élément de salaire à retenir pour déterminer si le minimum conventionnel est atteint ; qu'en décidant le contraire, le conseil de prud'hommes a violé ce texte, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

2°) ALORS QUE, par application de l'avenant du 25 mars 2002, la prime décentralisée, versée au taux de 3 % du salaire brut de base à l'ensemble des salariés, est un élément du salaire dès lors qu'en cas d'absence du salarié elle est prise en considération dans le calcul des retenues pour sa valeur strictement proportionnelle à l'absence et correspond donc à la contrepartie directe et exclusive de la prestation de travail fournie ; que, pour avoir affirmé le contraire, au motif inopérant de l'intitulé de son critère d'attribution sans rechercher, comme elle y était invitée, le mode de calcul de la prime décentralisée qui établissait qu'elle rémunérait la prestation effective de travail, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail ;

3°) ALORS QUE le conseil de prud'hommes, qui a constaté que la salariée avait intégré dans sa demande des avantages repas qui n'étaient pas dus puisque devant être inclus dans l'assiette de calcul du SMIC et qui fait néanmoins droit à l'intégralité de la demande de la salariée, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et, partant, a violé l'avenant du 25 mars 2002 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et les articles L. 3231-1 et suivants du code du travail.