Chambre sociale — pourvoi n° 05-42.517

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et quatrième branches :

Vu l'article L. 322-4-8-1 du code du travail, ensemble l'article 1er du décret n° 2001-1384 du 31 décembre 2001 instituant une durée d'équivalence de la durée légale du travail dans les établissements sociaux et médico-sociaux gérés par des personnes privées à but non lucratif ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par le Centre communal d'action sociale (CCAS) de Drinon en qualité d'agent de service à compter du 15 février 2002 par contrat emploi consolidé de douze mois renouvelable par voie d'avenant ; que contestant le non-renouvellement de son contrat ainsi que le non-paiement d'heures de travail de nuit, elle a saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que pour rejeter la demande de la salariée de paiement des heures de nuit effectuées, l'arrêt retient que l'emploi d'agent de service-aide aux personnes âgées occupé par Mme X... au sein de l'établissement d'accueil pour personnes âgées géré par le CCAS de Dirinon répond à des impératifs spécifiques de surveillance nocturne pour lesquels il a été prévu des temps d'équivalence par le législateur ; que le fait que Mme X... soit employée par un établissement de droit public, alors qu'elle est engagée dans le cadre d'un contrat de droit privé, ne permet pas d'en déduire que l'article 2 du décret du 31 décembre 2001 régissant le calcul de la durée légale du travail ne lui soit pas applicable, alors qu'appliquer à Mme X... le régime ordinaire de droit commun comme elle le revendique, instituerait une discrimination entre le personnel travaillant dans un établissement privé qui gère des résidences pour personnes âgées et le personnel d'un établissement de droit public, comme le CCAS qui effectue le même travail, ce qui est difficilement admissible et contraire au principe "à travail égal, salaire égal" ; et que si l'on choisit d'appliquer le droit public, faute pour le gouvernement d'avoir pris un décret d'application fixant les modalités de la rémunération et le régime de la compensation résultant du décret du 31 décembre 2001, la commission administrative du CCAS était autorisée à fixer un régime de compensation par référence au décret du 6 septembre 1991, ce qu'il a fait lors de sa réunion du 19 décembre 1996, Mme X... n'ayant pas exercé de recours contre cette décision qui doit s'appliquer ;

Attendu cependant, d'une part, que le contrat emploi consolidé étant un contrat de droit privé, il ne saurait être fait application du régime de durée du travail et de rémunération prévu pour les agents publics du CCAS de Dirinon par son conseil d'administration aux salariés engagés sous contrat emploi consolidé ;

Et attendu, d'autre part, que le décret du 31 décembre 2001 n'est applicable qu'aux établissements sociaux et médico-sociaux gérés par des personnes privées à but non lucratif ;

Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres branches du moyen unique :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de paiement d'heures de travail de nuit, l'arrêt rendu le 8 mars 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

Condamne le Centre communal d'action sociale de Dirinon aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, le condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille sept.