Cour de cassation, Chambre sociale, 1 février 2017, 15-21.338

Mots-clés droit social

Licenciement • Cause réelle et sérieuse • Faute grave • Discipline / sanctions • Préavis / indemnités de rupture • Contrat de travail • Salaire / rémunération • Primes / variable • Congés payés

Synthèse

Juridiction

Cour de cassation

Chambre

Chambre sociale

Date

01/02/2017

Numéro d'affaire

15-21.338

Identifiant européen

ECLI:FR:CCASS:2017:SO10103

Résumé

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er février 2017 Rejet non spécialement motivé Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien f…

Texte de la décision

SOC.

JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er février 2017 Rejet non spécialement motivé Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10103 F Pourvoi n° D 15-21.338 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Pharmacie de [Adresse 1], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 9 avril 2015 par la cour d'appel de Nouméa (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme [F] [M], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 décembre 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, M.

Betoulle, Mme Basset, conseillers, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Pharmacie de [Adresse 1], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme [M] ; Sur le rapport de Mme Lambremon, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Pharmacie de [Adresse 1] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pharmacie de [Adresse 1] à payer à Mme [M] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie de [Adresse 1] Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait jugé que le licenciement de Madame [M] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la société à verser à la salariée les sommes de 5 350 000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, de 3 000 000 FCFP pour préjudice distinct, de 1 710 000 FCFP et de 171 000 FCFP à titre d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents, de 142 000 FCPF à titre d'indemnité de licenciement et de 306 923 FCFP à titre de rappel de salaires pendant la mise à pied.

Aux motifs propres que l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que la faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur et à lui seul, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire ; que dès lors que l'exécution défectueuse de la prestation de travail est due à une inadaptation au poste ou à une insuffisance professionnelle est en elle-même dépourvue de caractère fautif, l'employeur qui fonde un licenciement disciplinaire sur les conditions d'exécution du contrat de travail doit rapporter la preuve que l'exécution défectueuse alléguée est due à l'abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée ; qu'en application des dispositions de l'article 22 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, la Nouvelle Calédonie est compétente en matière de «Protection sociale, hygiène publique et santé, contrôle sanitaire aux frontières » ; qu'aux termes de la délibération n° 315 du 10 octobre 2007 fixant le code de déontologie des pharmaciens : « article 3 : « Le pharmacien doit veiller à préserver la liberté de son jugement professionnel dans l'exercice de ses fonctions.

Il ne peut aliéner son indépendance sous quelque forme que ce soit.

Il doit avoir en toutes circonstances un comportement conforme à ce qu'exigent la probité et la dignité de la profession » ; article 12 : « Tout acte professionnel doit être accompli avec soin et attention, selon les règles de bonnes pratiques correspondant à l'activité considérée » ; article 14 : « Toute pharmacien doit définir par écrit les attributions des pharmaciens qui l'assistent ou auxquels il donne délégation » ; article 39 : « Un pharmacien doit s'abstenir de toute dénonciation injustifiée ou faite dans le dessein de nuire à un confrère » ; article 40 : « Les pharmaciens qui ont entre eux un différend d'ordre professionnel doivent tenter de le résoudre.

S'ils n'y parviennent pas, ils en avisent le président du conseil de l'ordre » ; qu'il en résulte que chaque pharmacien, qu'il soit titulaire ou assistant, est, de par son diplôme et sa compétence professionnelle, responsable personnellement des médicaments qu'il délivre ; qu'il est constant que Monsieur [P] n'a jamais défini par écrit les attributions des autres pharmaciens de son officine de sorte qu'aucun protocole n'avait été mis en place exigeant qu'il soit systématiquement consulté en certaines circonstances, par exemple en cas de prescription hors AMM ; que Madame [M] ne conteste pas avoir délivré le 27 février 2012 24 boîtes de Baclofène pour un mois de traitement, soit une dose journalière de 240 mg/jour, au vu d'une ordonnance du Dr [O] prescrivant la délivrance de ce médicament à ce dosage à une cliente suivie pour dépendance alcoolique depuis plusieurs mois; qu'il est constant que cette ordonnance hors champ de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) avait été prescrite par le médecin traitant dans le cadre d'un protocole de soins jugé cohérent par le Pharmacieninspecteur (pièce n°28 de la salariée en appel) ; que par ailleurs, il n'est pas contesté que plusieurs ordonnances prescrivant ce médicament hors AMM avaient été acceptées par la Pharmacie de [Adresse 1] ; qu'il est établi par le témoignage de Madame [A], préparatrice, que le 27 février 2012 Madame [M], pharmacienne, a contacté le médecin prescripteur qui lui a confirmé la cohérence du traitement et précisé que les doses du médicament seraient progressives, avant de l'autoriser à délivrer le Bacolfène après concertation avec une autre pharmacienne présente, Madame [Q] ; que cette attestation est corroborée par celle de Madame [Y] qui était présente lorsque le 22 mars, Monsieur [P] a demandé des explications à Madame [M] et qui confirme que celle-ci a indiqué au Gérant qu'à l'occasion de la délivrance de la première ordonnance, les trois pharmaciennes présentes avaient vérifié qu'il n'y avait pas de surdosage ; que ces attestations précises et circonstanciées ne sauraient être remises en cause par le témoignage de Madame [Q], toujours salariée de la pharmacie, selon lequel elle n'aurait pas participé à la concertation du 27 février entre les deux autres pharmaciennes sur l'opportunité de délivrer l'ordonnance ; que par ailleurs, l'employeur ne conteste pas qu'il contrôlait tous les dossiers avant leur transmission à la CAFAT dans les 24 heures, de sorte qu'il a nécessairement pris connaissance et validé la délivrance de 24 boîtes de Baclofène le février comme l'indique précisément Madame [A] ; qu'en conséquence, il ne peut être reproché à Madame [M] d'avoir manqué de vigilance dans l'appréciation des risques alors qu'il n'a lui-même émis aucune objection sur la posologie et validé la délivrance du médicament par l'officine ; que s'il n'appartient pas à la Cour de se prononcer sur le bienfondé du traitement choisi par le médecin prescripteur, elle se doit de relever que, contrairement à ce que prétend l'employeur, la prescription dans la prise en charge de l'alcoolo-dépendance du Baclofène, médicament autorisé depuis 1975 dans le traitement des contractions musculaires involontaires, commençait à se répandre en 2012, y compris à des doses importantes ; que c'est ainsi que le médecin conseil, chef du service du contrôle médical de la CAFAT, indique dans un courrier du 17/04/2014 : « Nous n'avons pas mené d'études sur le non-respect du l'AMM pour les prescriptions de Baclofène car nous avions la notion de travaux scientifiques indiquant qu'il était largement prescrit dans des indications élargies au bénéfice de certains patients.

La CNAMTS a fait réaliser une étude sur le Baclofène mettant en évidence depuis 2007 sa prescription dans une indication hors AMM avec en 2012 une augmentation très forte de ce type de prescription concernant 22 000 personnes… » ; que le compte rendu de la réunion du 4 juillet 2013 de l'agence nationale de sécurité du médicaments et des produits de santé (ANSM) que l'appelant verse lui-même au débat indique notamment : « [N] [S] indique que le Baclofène constitue un sujet extrêmement complexe puisqu'il s'agit d'une des premières RTU, il est question de dizaines de milliers de patients et de milliers de prescripteurs.

De plus, la posologie peut varier de un à dix et les effets indésirables peuvent se confondre avec ceux de la maladie que le produit est censé traiter… A cela s'ajoutent deux séries réalisées « en ouvert »…avec une posologie variable, parfois très élevée (jusqu'à 400mg/jour)… [M] [D] (CRPV de [Localité 1]) souligne le contexte particulier dans lequel s'inscrit le Baclofène en raison notamment des doses élevées administrées… » ; que ce n'est qu'après d'intenses discussions qu'en mars 2014 l'ANSM prenait une recommandation temporaire d'utilisation (RTU) du Baclofène dans le traitement de l'alcoolo-dépendance fixant la dose maximale à 300 mg/jour ; que ces éléments démontrent que le Baclofène était en 2012 prescrit par de nombreux médecins et ces prescriptions délivrées par de nombreux pharmaciens « hors AMM » y compris pour des dosages très importants dépassant les 240 mg/jour, et que c'est justement l'explosion de cette pratique qui a amené l'ANSM à intervenir, non pour l'interdire, mais pour la réglementer dans le cadre d'une RTU, en fixant des dosages qui par hypothèse n'avaient jamais été fixés par elle auparavant ; que si le pharmacien titulaire peut légitiment contester la façon dont son assistante exerce la pharmacie, cela ne l'autorise pas à invoquer des fondements scientifiques erronés et à imposer son choix personnel par l'usage de son pouvoir de direction et de contrôle dans l'entreprise ; que les règles déontologiques rappelées supra lui imposaient en effet d'adopter une approche confraternelle, de s'informer des données actuelles de la science médicale et pharmaceutique et, en cas de désaccord persistant, de rechercher l'arbitrage du conseil de l'ordre des pharmaciens ou du moins de l'en informer ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'employeur ne rapportait pas la preuve que Madame [M] avait eu un comportement fautif dans l'exercice de son activité de pharmacienne assistante et jugé le licenciement disciplinaire dénué de fondement ; qu'il en a tiré les conclusions qui s'imposaient concernant les indemnités de rupture et le rappel de salaire pendant la période de mise à pied, les sommes allouées de ce chef ne faisant au surplus l'objet d'aucune contestation ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement que le licenciement n'est légitime que s'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuv…