Cour de cassation, Chambre sociale, 26 octobre 2022, 21-15.045

Texte de la décision

SOC.

OR COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 octobre 2022 Cassation partielle M.

SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1127 F-D Pourvoi n° N 21-15.045 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 OCTOBRE 2022 La Caisse nationale de sécurité sociale minière, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° N 21-15.045 contre l'arrêt rendu le 11 février 2021 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à Mme [E] [G], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de Caisse nationale de sécurité sociale minière, de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [G], après débats en l'audience publique du 14 septembre 2022 où étaient présents M.

Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure 1.

Selon l'arrêt attaqué (Caen, 11 février 2021), Mme [G] a été engagée en qualité de médecin généraliste par la Caisse régionale de la sécurité sociale minière (CARMI) de l'ouest à compter du 1er décembre 2009.

Son contrat était soumis à la convention collective des omnipraticiens des centres de santé miniers du 23 janvier 2008.

A l'occasion de la fusion des CARMI, la CARMI de l'ouest a été absorbée par la CARMI du nord. 2.

Le 1er mars 2017, la salariée a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir le paiement d'un rappel de salaire de la Caisse nationale de sécurité sociale minière (la caisse) dont dépendent les CARMI.

Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 3.

La caisse fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une certaine somme à titre de rappel de salaire sur rémunération variable, outre congés payés afférents, de dire que les équivalents C maladie devront être intégrés au calcul de la rémunération variable et de la débouter de sa demande reconventionnelle en répétition de l'indu, alors « que l'existence d'un usage suppose la caractérisation d'une pratique générale, constante et fixe au sein de l'entreprise ; qu'il incombe à celui qui se prévaut d'un usage d'en rapporter la preuve ; que pour retenir que les équivalents C des jours de maladie devaient être intégrés au calcul de la rémunération variable, correspondant à la moyenne par jour de l'activité durant les douze mois précédent la maladie, la cour d'appel a retenu qu'il n'avait plus été tenu compte, à compter de 2016, des équivalents C des jours de maladie mais qu'il en avait été différemment avant, depuis 2012, par une interprétation en ce sens des termes de la convention collective, dénuée de clarté ; qu'elle en a déduit qu'il était ainsi pratiqué par la caisse dont dépendait la salariée et que rien n'établissait que cette caisse était la seule à procéder de cette façon ou qu'il ne s'agissait pas d'une pratique générale, notamment pas les trois attestations versées aux débats par la caisse ; qu'elle en a conclu que la salariée était en droit de revendiquer l'usage qui lui avait été appliqué pendant plusieurs années consécutives et n'avait pas été régulièrement dénoncé ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il incombait à la salariée d'établir la généralité caractérisant le prétendu usage, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315, devenus 1103 et 1353, du code civil. » Recevabilité du moyen 4.

La salariée conteste la recevabilité du moyen.

Elle soutient que le moyen est nouveau, voire contraire à la thèse défendue en cause d'appel. 5.